探望权是指离婚后,不直接抚养子女的父或母有探视子女的权利。因行使探望权而发生民事纠纷,称为探望权纠纷。
父母与子女的关系不因离婚而解除。但由于离婚事实的的存在,父母不能一起共同抚养子女,未成年子女或不能独立生活的子女只能由父母其中的一方直接抚养。 离婚后对子女的抚养,父母的权利与义务并没有改变。父母离婚后,子女随父方或母方共同生活,只是父母对子女抚养形式的变化,并不影响父母对子女的权利和义务。 不与子女共同生活的一方享有探望子女的权利,直接抚养子女的一方有让非直接抚养子女的一方探望子女的义务,对不履行义务的,相对人有权向人民法院提起诉讼。根据有关规定,人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权,当事人就探望权问题单独提起诉讼的,人民法院应予受理。
人民法院依法作出有关探望子女的判决或裁定后,当事人拒不执行的,由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任、对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位,人民法院可以采取拘留、罚款等强制措施,但不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。
关于探望权的中止,当事人(未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人)在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中,请求中止行使探望权的,人民法院在征询双方当事人意见后,认为需要中止行使探望权的,依法作出裁定。中止探望的情形消失后,人民法院应当根据当事人的申请通知恢复探望权的行使。
审判实践中涉及侵害探望权以及请求中止探望权的纠纷均可将其确定为“探望权纠纷”。
因撤销婚姻纠纷提起的诉讼,根据《民事诉讼法》第21条的原则规定, 据《民事诉讼法》第二十一条:对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。公民的住所地是指公民的户籍所在地,经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满一年的地方,但公民住院就医的除外。特别注意:这只是一般的规定。
以下是几类比较特殊的地域管辖,我们进行一一列举:在民诉意见中规定了以下几种特殊的有关人身的民事纠纷。
1、当事人的户籍迁出后尚未落户,有经常居住地的,由该地人民法院管辖。没有经常居住地,户籍迁出不足一年的,由其原户籍所在地人民法院管辖;超过一年的,由其居住地人民法院管辖。
2、被告一方被注销城镇户口的,依照民事诉讼法第二十二条规定确定管辖;双方均被注销城镇户口的,由被告居住地的人民法院管辖。
3、下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖,原告住所地与经常住所地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:
(1)、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。
(2)、对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。
(3)、对被劳动教养的人提起的诉讼。
(4)、对被监禁的人提起的诉讼。(如果只有被告被监禁或者被劳动教养的,不论被告被监禁或者被劳动教养是否超过一年,均由原告所在地的人民法院管辖。如果双方都被监禁或者被劳动教养,则由被告住所地人民法院管辖,此时被告被监禁或者被劳动教养不满一年。如果双方都被监禁或者被劳动教养,且被告被监禁或者被劳动教养超过一年的,由被告被监禁或者被劳动教养地的人民法院管辖。这里的被监禁或者被劳动教养的时间是指实际被监禁或者被劳动教养的时间。)
探望权是指离婚后未直接抚养子女的父母一方依法享有的在一定时间看望子女的的权利。探望权是法定的权利,是以法律的形式对亲情交流和维系的保障,任何人都得以任何形式干预。法律明确规定享有探望权的主体是不能直接抚养子女的父母一方。
根据我国《婚姻法》有关规定,配偶生有子女后离婚的,子女无论随父亲或母亲生活,仍是父母双方的子女,父母对于子女有抚养和教育的权利和义务。离婚后,不直接抚养子女的一方有探望子女的权利,另一方有协助的义务。但是,《婚姻法》规定享有探望权的主体为子女的父母,而没有直接规定爷爷或者奶奶(隔代)的亲属的探望权。而现实生活中,要求行使探望权这一权利,往往是爷爷奶奶这一辈对亲情有着强烈渴望的人群。
不论在理论界、或实践界,都支持隔代探望权。虽然理论上探望权的主体是为未直接抚养子女的父或母一方,不包括祖父母或外祖父母,但根据未成年人的最佳利益原则,在审判实践中可以适度扩大探望权的主体。其支持的理由可分为以下几个方面:
1、探望权设置的目的是满足亲情需要和保护未成年子女的最大利益。我国《婚姻法》规定探望权的权利主体是离婚后不直接抚养子女的父或母,并没有包括(外)祖父母,但笔者认为亲情不能仅局限在父母与子女之间,其他和子女关系密切的近亲属,他们对孩子的关心无疑将有利于孩子的身心健康成长,尤其在我国实行计划生育基本国策情况下,当前大部分离婚当事人的子女都是独生子女,父母离婚对未成年子女来说是一种巨大的打击,他们更需要(外)祖父母的关爱。
2、我国《民法通则》明确规定了(外)祖父母在未成年子女的父母死亡或不能行使监护权时,可以作为未成年人的监护人行使监护权,此外《继承法》中也规定了(外)祖父母与(外)孙子女为第二顺序继承人,(外)孙子女为代位继承人。如果他们之间的接触交流无法得到保障,那么亦无法正常行使法律规定的权利及义务。
3、我国向来是重视亲情的国家,三代同堂是我国特有的家庭模式,也因此形成了中国特有的“隔代亲”现象。支持隔代探望权不仅可以弥补孩子因父母离异而形成的创伤,而且也有助于老人享受天伦之乐。在我国目前老年人口不断增多的情况下具有极大现实意义,有利于社会的和谐稳定,亦能体现法律上的人文关怀,也是维护中华民族传统美德的体现。当然探望权的行使应以有利于未成年子女的身心健康为前提,不能滥用探望权,若存在滥用探望权现象的应立即中止其探望的权利。
父母离异后,不直接抚养孩子的一方有探视子女的权利,《婚姻法》明确了这项“探望权”后,被拒之门外、无法探望孩子的父母纷纷打起了官司,要求通过司法强制力实现“探望权”。但是在探望权的审理和执行的过程中,由于探望权纠纷的法律规定处于一种迷糊不清的状态,导致探望权主体范围过于狭窄、探望权的适用范围过于单一、法律规定过于笼统,给实际操作造成一定困难、探望权的执行规定难以操作等难题的出现。
但是通过总结各个法院关于探望权纠纷的审判,可以发现法官们已经达成某种程度上的共识,为我们进行相关法律工作提供借鉴。
首先,在处理离婚案件的诉讼中,不要只注重对婚姻关系、子女抚养、财产、债权债务的调查处理,对探望权应进行必要的释明,最好一并在审理中处理。
其次,确定合理的探视方案。我国婚姻法第三十八条规定:“行使探视权的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。”
在司法实践中,如双方当事人未能就探视的方式、时间达成协议,就需要法院依法作出判决。然而探视的宗旨是以子女最大利益为原则,且探视权的顺利实现离不开直接抚养方的密切配合,故法官应根据案件的具体情况确定最佳、最合乎情理的解决方案。在确定探视方案时应综合考虑的因素包括:(1)父母的愿望;(2)子女的意愿;(3)子女的身心健康和教育的需要;(4)子女的年龄、性别、健康状况、精神状态和理解能力等等。法官在案件审理过程中,应避免适用整齐划一的探视方式,应以子女最优利益为标准结合个案的具体情况确定一个合理并切实可行的探视方案。对于子女已满10周岁以上的,还应充分征求该限制民事行为能力的子女对探视方案的意见。
然后,加大探视权执行保障力度。在行使探望权时,对子女不满十周岁属于无民事行为能力人的,应按照人民法院生效的法律文书规定的探望时间和方式执行,如子女已满十周岁但不满十八周岁且智力发育正常的,应当征求该子女的意见。如果父母双方矛盾激烈,难以互相配合,可以考虑在探望权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望;对不履行探视协助义务,使子女得不到父母双方的关爱,不利于子女身心的全面健康成长的一方,采取必要的民事强制措施予以处理。
最后,严格执行探望权的中止和恢复的规定。需中止、恢复探望权时,人民法院不能主动处理,只有权利人向人民法院主张权利,人民法院在充分听取对方意见及调查研究基础上作出决定中止行使探望权或恢复探望权。《婚姻法》第38条规定:“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利。”《解释》第25条规定:“中止探望权的情形消失后,人民法院应当根据当事人的申请,通知其恢复探望权的行使。”可见,探望权的恢复是依申请而获得的而非自行恢复。人民法院应当认真审查申请人的情况,在确定其不利于子女身心健康的情形已消失后,才能通知其恢复探望权的行使。
此外,以下问题在我们解决探望权纠纷时,应当予以注意。
第一,在行使探望权时,不能影响孩子的学习,例如未抚养子女的父母一方想要探望子女或者与子女共同居住,应当将探望的时间尽量安排在周末或者没有课业负担的时候。
第二, 尊重孩子意愿。在一案例当中,虽然法院在一案中判决:6岁女孩的母亲可每月探女一次,但她上门探望时却遭到了女儿的拒绝,于是,她认为这是孩子的父亲从中作怪,向法院提出申请,要求通过强制执行手段会见女儿。法官三次上门,了解到确实是这个孩子不愿与母亲见面,在这种情况下,法院认为,虽然探望权是父母的权利,但是否愿意接受探望也是孩子的权利,强行让未成年人接受探望,势必影响其身心健康,故应尊重孩子的意愿,中止执行该案,直到被探望人表示愿意接受探望时,其母申请执行的权利才可恢复。
第三,精神病人探望需陪同。在现实生活中的精神病人探望权应当区别对待,对于病情较重的精神病人,准许其探望子女既不利于子女身心健康,也不利于其自身和社会的安全;而对于病情较轻的精神病人,其作为父母,有关心、抚养和教育孩子的权利和义务,作为子女,也有获得父爱和母爱的权利,不能因父母是精神病人而剥夺父母子女间感情的交流。在法官引导下,双方可以自愿达成协议。在有人陪同的情况下,精神病人可以在固定的场所探望子女,享有和履行作为父母的权利和义务。
夫妻双方在协议离婚的同时,会对夫妻的共同财产和子女做出一并的处理,往往会涉及到对探望权的处理,那么离婚协议对探望权的约定,尤其是约定排除对方的探望权是否有效?
首先,该协议中既有关于财产的内容也有关于身份的内容,其中关于财产的约定是双方真实意思的表示,应当受《合同法》调整,但《合同法》第二条“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律规定”。因此可以认为协议中关于探望权的条款显然不受合同法调整,不能适用合同法的相关规定。因此关于探望权的约定不能适用约定成立有效的规定。
然后,中国的亲子关系是以社会为本位的,法律在保护父母合法权益的同时,也注重未成年子女的利益,以达到整体利益的平衡。规定探望权的意义则在于:保证非抚养一方能够定期与子女团聚;有利于弥合因家庭解体给父(母)子(女)间造成的感情伤害;有利未成年子女的身心健康和成长进步。它的行使应使子女完整地享受父母之爱,使孩子得到积极向上健康的教育,从子女的身心健康出发,探望权人应抽出合理时间定时探望子女,既不能滥用探望权,也不能不行使探望权。不与子女同居住的父亲或母亲,既有权利又有义务看望子女,子女也有与不同居住的父亲或母亲交流的渴望,因此探望权不仅是父母的权利,也是子女的权利。定期进行探望,对未成年子女心智发育健康成长是有利的,也符合法律设立探望权的立法本意。
其次,探望权是指夫妻离婚后,不直接抚养子女的父或母按照离婚协议或法院判决,遵循一定的方式和时间,探望子女的权利。 探望权是基于亲权的一种派生权利,基于配偶关系的消灭而产生的的探望权是亲权这种身份权中的具体内容。只要身份关系存在,探望权就应该是非抚养子女方的法定权利。探望权属于身份权的范畴,是基于父母子女关系而享有的身份权。也是有子女的父或母,基于夫妻离婚而产生的一种身份权。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条规定:“父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。”因此夫妻双方虽协议解除了婚姻关系,但是双方仍是子女的父母,这种身份关系仍然存在。探望权作为一种身份性的权利,既无权放弃,也无权剥夺。
最后,探望权作为一种法定的身份权,不受合同法调整,也因为要维护未成年子女的最大利益,即使离婚协议对探望权做出排除约定,也是无效的。
《婚姻法》(1981年1月I日起施行2001年4月28日修正)
第三十六条 父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。
离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
第三十八条 离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。
父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。
第四十八条 对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行有关个人和单位应负协助执行的责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》(法释〔2001〕31号2001年12月27 日起施行)
第二十四条 人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权,当事人就探望权问题单独提起诉讼的。人民法院应予受理。
第二十五条 当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中,请求中止行使探望权的,人民法院在征询双方当事人意见后,认为需要中止行使探望权的,依法作出裁定。
中止探望的情形消失后,人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。
第二十六条 末成年子女、直接抚养了女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人。有权向人民法院提出中止探望权的请求。
第三十二条 婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的,由人民法院依法强制执行的规定,是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施。不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。
确定本案由时,要注意其与监护权纠纷的区别。监护权的行使既包括人身利益方面,也包括财产利益方面。而探望权的行使具有从情感上得到支持、心理上得到满足的精神利益的特征,是一种特殊的身份权。特定情形下监护权可以变更和终止,而父或母探子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利,中止事由消失后,应当恢复探望的权利。