一、案例
1999年 3月，江苏省A公司与四川省B公司洽谈，欲向B公司提供部分设备。因A公司缺少资金，准备向交通银行D分行贷款1500万元。D分行基于 A公司尚有借款未还，要求A公司提供保证人。后D分行、A公司以封闭贷款为条件，劝说B、C公司为借款担保。1999年7月15日，A、B、C、D四方签订了《借款合同》。合同约定：A公司借款1500万元，其中341万元用于偿还 A公司在该行的老贷款，B、C两公司承担连带保证责任。《借款合同》系D分行印制的格式合同,当事人在最后新增一条（用钢笔另行书写）：“本贷款属于封闭贷款。”同年11月29日，D分行将1500万元划入A公司帐户，同日，A公司以贷款偿还了老债本息 341万元。借款期满，A公司濒临倒闭，仅归还本金63万元，支付利息至2000年10月20日。D分行遂起诉借款人 A公司，并要求保证人 B、C公司承担连带还款责任。
二、争议
保证人B、C公司以D分行违反中国人民银行有关封闭贷款的规定，为收回A公司的陈欠贷款，违规操作,以假封闭贷款为诱铒，骗取担保，主张保证合同无效，保证人不应承担保证责任。D分行则认为：1、A公司不是国有工业企业，并非封闭贷款的对象；2、在借款合同“借款用途栏”中，约定了“341万元用于借款还旧”，故借款并未专款专用；3、借款的支出没有按照封闭贷款的要求，实行“双签”监管制度。因此，合同约定的封闭贷款只是冠名为封闭贷款，实质为一般商业贷款，保证人应当按照约定承担保证责任。
D分行与A公司的贷款是否封闭贷款？这是本案争议的焦点，事关B、C公司应否承担保证责任。鉴于封闭贷款纠纷在司法实践中甚少，且该案及具典型，故实有探讨之必要。
三、分析
（一）封闭贷款涉及的几个问题
1、 什么是封闭贷款？1997年9月29日，中国人民银行、国家经贸委联合发布了《 关于支持国有亏损工业企业有销路、有效益产品生产的通知》（即银发（1997）385号）。其主要内容是：“为支持国有亏损企业有销路、有效益产品的生产，促使这些企业扭亏增盈，现就有关问题通知如下：
一、各地银行、经贸委要立即共同组织调查，摸清此类企业和产品的情况，并采取积极措施，支持有销路、有效益产品的生产和销售，使企业逐步扭亏为盈，摆脱困境。
二、需支持的此类企业必须同时符合以下条件：
（一）该产品符合国家产业发展政策，确实有销路、有效益，产销率和现款回款率都在95％以上；
（二）企业必须提供银行认可的还款保证；
（三）该产品销货款要有一定比例用于归还老贷款本息；
（四）企业负债率一般不高于90％；
（五）企业领导班子坚强有力，在改进经营管理方面已采取实际措施。
三、各地银行可根据此类企业的特点，采取以下办法支持企业发展。
（一）为企业提供票据贴现服务，对符合条件的产品提供资金支持。在上述产品生产出现资金困难时，企业可持未到期承兑汇票向其开户银行申请贴现。银行在审查后，对符合条件的，要积极办理贴现业务。
（二）运用买方信贷手段，支持企业产品的生产和销售。商业银行可以对符合贷款条件的买方提供专项信贷，明确贷款用途是为购买某企业某产品，解决企业的资金困难。
（三）对企业有销路、有效益的出口产品，可通过打包贷款方式给予资金支持。即由企业持有效信用证到银行申请贷款，作为还款的保证，质押在银行，并根据信用证的期限，确定合理的贷款期限。
（四）实行“封闭贷款”，支持企业发展。“封闭贷款”就是对企业部分有销路、有效益的产品，在资金投入、生产、产品销售的全过程中，实行封闭管理的一种贷款管理方式。实行产品“封闭贷款”的企业要对这类产品单独进行成本核算，并在银行设立专户，保证产品的回笼款单独收支。
四、各地银行在积极做好这项工作的同时，应根据当地的实际情况，灵活、自主选择上述办法对企业给予资金支持。规模资金不足，可向上级行申请，上级行要及时调剂增加。
五、要加强对此类贷款的管理，保证信贷资金的安全。特别是实行“封闭贷款”的，必须在贷款条件、技术操作、企业财务指标等方面制订严格的标准，防止企业借机搞分立、悬空和逃避银行债务。对银行注入的支持上述产品生产的信贷资金，企业要保证专款专用。银行、经贸委要定期进行专项检查，一经发现挤占、挪用或逃避银行债务行为的，银行要立即停止对该企业、该产品的信贷支持，限期收回已放贷款并进行罚息；对造成贷款损失的，经贸委要建议或责成有关部门对企业责任人进行行政处罚，追究有关人员的责任。”1998年6月9日，中国人民银行又发布了《关于进一步支持国有亏损工业企业有销路、有效益产品生产的补充通知》[银发（1998）265号]。
由上述两个文件可知：封闭贷款是商业银行根据国家政策向国有亏损企业发放的具有特定用途的贷款，是对国有亏损工业企业部份有销路、有效益的产品，在资金的投入、生产、产品销售的全过程中，实行封闭管理的一种贷款管理方式，目的是促使这些企业扭亏增盈。封闭贷款是纯粹的政策性贷款，其核心在于“双签”审批制度，即封闭贷款企业要在专户上支出款项，必须有企业和银行信贷员双方的签字，以确保资金专款专用，最大限度地降低信贷风险。
2、封闭贷款的特征。相对于一般的商业贷款， 封闭贷款具有以下特征：（1） 借款方是国有亏损工业企业。一般商业贷款的借款人可以是任何企业；（2） 封闭贷款的资金只能用于生产借贷双方约定的有销路、有效益的产品，一般商业贷款资金的使用范围则要大得多；（3）债权人（包括银行、税务机关等）不能从债务人的封闭贷款结算专户上扣收老的贷款和欠息，也不能扣收老的欠税及各种费用，人民法院不得对债务人的封闭贷款结算专户采取财产保全措施或执行封闭贷款结算专户中的款项。一般的商业贷款，法院、税务机关有权依法执行其帐户的资金，除借贷双方另有约定外，银行也有权在借款人帐户上扣收陈欠的贷款本息；(4)封闭贷款帐户资金必须由借款企业和银行共同管理，款项支取实行“双签”制度。一般商业贷款的贷款人虽有权监督贷款使用，但无权决定贷款资金的支取。
3、非国有亏损企业能否成为封闭贷款的主体？前文已述，政策性封闭贷款的核心是“双签”审批制度，它是封闭贷款的“合理内核”，也是封闭贷款得以存在的基石。但享受政策者仅限于国有亏损工业企业，范围过窄。非国有企业能否成为封闭贷款的对象呢？笔者认为，非国有企业肯定不能成为政策性封闭贷款的对象，因为银发（1997）385号、银发（1998）265号只针对国有企业。但是，非国有企业完全可以成为非政策性封闭贷款的对象。所谓非政策性封闭贷款，是相对于政策性封闭贷款而言，它是银行与非国有企业约定，贷款在银行实行专户管理，款项的支取实行“双签”监管方式的贷款。非政策性封闭贷款实质就是一般的商业贷款，二者的区别仅在于借贷双方有了“双签”审批制度的特别约定，即借款人支取款项，需经银行审批。显然，这种约定只能约束银行和借款人，无对抗第三人之效力。
政策性封闭贷款与非政策性封闭贷款的区别是：（1）产生的原因不同。政策性封闭贷款源于国家政策，非政策性封闭贷款则源于当事人的特别约定；（2）借款的对象不同。政策性封闭贷款的借款人是国有亏损企业，非政策性封闭贷款的借款人是非国有企业；（3）享受的待遇不同。政策性封闭贷款赋予国有亏损企业的优惠政策，非政策性封闭贷款企业均无权享有。政策性封闭贷款和非政策性封闭贷款的共同之处仅在于“双签”审批制度，即获得封闭贷款的企业要开立银行专户，在专户上支出款项时，必须有企业和银行信贷员双方的签字方可，目的是确保资金专款专用。
非政策性封闭贷款虽然渊源于当事人的约定而非国家政策的规定，但它具有存在的合理性和必要性。首先，市场经济的本质是自由经济，只要市场主体不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，都可以自由经营；其次，银行也是以赢利为目的的企业，自主经营，有权以封闭贷款的方式向任何非国有企业发放贷款。只要借款双方意思表示一致，按照规定的信贷程序，银行愿贷多少均可；第三，针对亏损企业采用“双签”制度的监管方式，使企业的信贷资金受到银行监控，既解决企业的资金需求，有利于企业发展，也减少银行的信贷风险，有利于银行赢利，又不违反国家法律规定，实在是双赢的好方法。故非政策性封闭贷款具有存在的合理价值。
（二）本案系D分行以非政策性封闭贷款方式向A公司提供的贷款
明确了非政策性封闭贷款的含义后，就不难对本案的性质作出判断。
1、实行封闭贷款是贷款人D 分行、借款人A公司 、保证人B 、C公司的共同约定。《借款合同》除最后一条外，均系D 分行通用的格式条款，性质为一般商业贷款，唯有最后一条明确约定（用钢笔另行书写）：“本贷款属于封闭贷款”。因此。最后一条系各方当事人特别的真实的意思表示，属非格式条款。根据《合同法》第四十一条：“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”，故本案贷款的性质应当界定为非政策性封闭贷款而非一般商业贷款。如果有人讨厌“非政策性封闭贷款”的称谓，将其定性为一般商业贷款，但当事人关于“本贷款属于封闭贷款”的约定依然成立。
2、“本贷款属于封闭贷款”的约定合法有效。私法的重要特征之一就是尊重当事人的意思自治，当事人可以在法律规定范围内自由设定彼此的权利、义务，其约定对于双方有相当于法律的效力，此为私法自治原则。民事主体发生纠纷，也按照“有约定按约定，无约定按法定”的处理原则。“本贷款属于封闭贷款”是本案三方当事人在合同中的特别约定，系真实意思表示应属无疑，其含义是什么呢？合同中没有阐释。根据《合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”故“本贷款属于封闭贷款”应当按照“合同有关条款或者交易习惯确定”，显然从“合同条款”无法探明，只能按照“交易习惯” 确定。从“封闭贷款”的渊源探知，就是D分行对贷款实行“双签”监管。这也是D分行、A公司请求B、C公司担保时的承诺（口头）：“D分行监管所贷款项用于生产B公司所需的设备”。虽是口头约定，然得到了合同的印证。尽管该约定使用了“封闭贷款”这一特定概念，A公司又非国有企业，但根据《合同法》第五十二条，该约定既不违反法律、行政法规的强制性规定，又不损害社会公共利益，也无其他无效情形，故应当确认有效，实为非政策性封闭贷款。
3、D分行认为不是封闭贷款的三个理由均不能成立。（1）D分行以A公司不是国有企业来否定封闭贷款，混淆了政策性封闭贷款和非政策性封闭贷款，实质是否认非政策性封闭贷款的存在；（2）即使341万元用于还旧贷（以新还旧明显是D 分行损害保证人，有利于自己的行为，实际是让保证人为A公司过去的贷款也承担保证责任），未能专款专用，仍有1159万元约占77%的资金可实行“双签”监管，不能以偏概全；（3）借款支出未能实行“双签”制度属于合同的履行问题，而非合同的订立，不影响合同约定的封闭贷款本身的性质，不能以后一行为来否定前一行为。犹如借款人擅自将借款用于购买毒品，法院不能以此认定借款合同违法无效一样；（4）贷款未按封闭贷款的方式实行“双签”制度，责任不在保证人，而在贷款人D 分行。“双签”制度是为了保证信贷资金安全，目的是维护银行自身利益，也只有银行才是监管资金的唯一主体，也只有银行才有监管资金的能力。保证人B、C公司既无监管信贷资金的义务，更无监管的权力。
4、 如果否定本案为封闭贷款，由保证人B、C公司承担代为清偿责任，将有失公平。本案是否认定为非政策性封闭贷款，事关D 分行与保证人B、C公司的利益衡平，应当从以下几个方面来考虑：（1）B、C公司的保证附有条件。“封闭贷款”的特别约定，是D 分行、A公司请求B、C公司担保的前提，没有这一条件，B、C公司也不会为A公司担保，B、C公司也只有在所附条件成就的情况下才承担A公司履行不能的代为清偿责任，而本案约定的“封闭贷款”条件并未实现，“双签”审批有名无实；（2）从主观过错来看。D 分行作为国有商业银行，相对于A、B公司而言，更能知道也应当知道封闭贷款的含义和操作方式，即对 A公司取得的贷款实行专户管理和双签审批。D分行负有监督、审查A公司使用借贷资金的义务，但 D分行故意不实行“双签”审批，不按封闭贷款操作，款项贷出后即由A 公司自由支配，最终导致1437万元无法收回，D 分行具有明显过错，应承担相应的法律后果。试问：倘若没有保证人，D 分行还会这样放任自流，不实行“双签”监管吗？正是D 分行的故意违规才造成不能收回贷款的后果；（3）从风险分配理论来看。其一，只要D 分行按照约定实行“双签”监管，就能最大限度地防范风险，根据谁能以最小代价防范风险就由谁承担风险的原则，风险宜由D 分行承担；其二，D 分行与B、C公司比较，无论是资产规模还是赢利能力，都强于后者，根据强者承担风险的原则，该风险也宜分配给D 分行。因此，如果无视当事人的特别约定，否定非政策性封闭贷款的存在，把本案定性为普通的商业贷款，结果是将责任推给无辜的保证人而放纵有过错的 D 分行，有违法律的公平正义。
四、保证人B公司的诉讼策略
作为保证人的B公司，为了摆脱保证责任，主张 D分行为收回老的贷款，以封闭贷款为诱饵，骗取担保，自己系受欺骗而导致保证合同无效。B公司采取 “以欺诈而导致合同无效”的诉讼策略虽是一条思路，但须承担D分行具有欺诈的证明责任，难度显然很大，方向似乎欠妥。笔者认为，从主合同（借款合同）与从合同（保证合同）的关系入手,主张主合同的变更未经保证人同意,保证人不承担保证责任或许更为明智。本案的借款合同中，保证人B、C公司承诺的只是为D 分行向A 公司提供的封闭贷款作担保，这是担保的前提，也是保证合同成立的根本原因，离开这一条件，保证人也不会为 A公司担保，这从借款合同最后一条“本贷款属于封闭贷款”的特别约定即可得到证明。但在合同履行中，主合同的双方当事人 D分行、A 公司均违反约定，不按封闭贷款的规则操作，将封闭贷款资金实行一般商业贷款处理，从而改变了借款合同的内容，却未取得保证人的同意。根据《担保法》第二十四条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”，因此，本案的保证人B、C公司除对承诺的以新还旧的341万元承担代为清偿责任外，对余款均不承担责任。
（作者单位：四川省广汉市人民法院）