一、案情
被告人冒力，男，1956年5月4日出生，原系国营如皋动力机厂供销员（大集体性质工人）。因涉嫌犯挪用公款罪，于2002年8月11日被如皋市人民检察院决定取保候审。
如皋市人民检察院以被告人冒力犯挪用公款罪向如皋市人民法院提起公诉。
如皋市人民法院经公开审理查明，被告人冒力于1997年3月，在担任国营如皋动力机厂供销员期间，与山东省冠县农机服务部张祥海订立工矿产品购销合同，向其销售柴油机420台，货款总计人民币680595元 ，被告人冒力于1997年3月23日、5月23日、6月21日三次收取山东省冠县农机服务部张祥海的货款共434520元，将其中41730元未交厂财务科入帐，挪作自己家用，直至2002年8月案发。案发后，被告人冒力退出赃款,暂存如皋市人民检察院。
另查明，被告人冒力系国营如皋动力机厂大集体性质工人、供销员。
二、审判
如皋市人民法院认为，被告人冒力利用职务上的便利，挪用资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪。鉴于被告人冒力挪用资金的行为发生在《中华人民共和国刑法》施行之前，应根据从旧兼从轻原则定罪处罚。根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十一条、1979年《中华人民共和国刑法》第六十条、第六十七条第一款、第六十八条第一、三款之规定，判决被告人冒力犯挪用资金罪，判处拘役三个月,缓刑六个月。追缴的赃款四万一千七百三十元，发还被害单位原国营如皋动力机厂 。
一审宣判后，被告人冒力没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
三、分歧
被告人冒力主体身份的认定，由此引发被告人冒力挪用国有企业资金的犯罪行为是继续犯还是状态犯；是适用《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、还是适用最高人民法院《关于办理违反公司法贪污、受贿、挪用公款等刑事案件适用法律的解释》的规定来界定被告人冒力主体身份，进而影响本案的定性。对此，本案在审理中形成两种意见：
第一种意见：被告人冒力非法挪用的国有企业资金归个人使用，从1997年3月23日开始到2002年8月案发，其间挪用国有资金的犯罪行为与不法状态一直处于继续状态，是继续犯，其追诉期限应从犯罪行为终了之日起计算。也就是说冒力犯罪行为实施开始于1997年9月30日以前，犯罪结果继续到1997年10月1日以后终了的犯罪，应当适用现行《刑法》追究刑事责任。根据《刑法》第九十三条第二款的规定，被告人冒力属于国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论，符合挪用公款罪主体构成要件，应以挪用公款罪定罪量刑。
第二种意见：被告人冒力挪用国有资金归个人使用，数额较大，截止1997年9月22日，已满三个月未还，其实行行为此时已具备挪用（含挪用公款罪与挪用资金罪）犯罪全部构成要件，成立挪用犯罪既遂。而其后来非法持有挪出的资金行为只是不法状态的延续，是状态犯，其追诉期限应从犯罪既遂之日起计算，且应当根据从旧兼从轻的原则适用1979年刑法定罪处罚。根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，被告人冒力当时不具有国家工作人员的身份，所以不能成为挪用公款的主体，应以挪用资金罪处罚。
四、评析：
笔者倾向于第二种意见，理由如下：
1、被告人冒力1997年9月22日后的行为是状态犯。
我国刑法规定的挪用公款罪是指国家工作人员利用职务之便，挪用公款归个人使用，进行非法活动或者挪用公款数额较大进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。而挪用资金罪，则是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利 ，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动，或者进行非法活动。可见两罪的既遂形态都具有三种表现形式：一是行为人挪用国有资金归个人使用，并且进行了非法活动；二是挪用国有资金数额较大，并且进行了营利活动；三是挪用国有资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还。在前面两种情况下，构成犯罪既遂只须发生国有资金被使用的结果。但在第三种情况下，立法是把挪用国有资金超过一定期限作为构成要件的，也就是说法律要求的是国有资金被行为人私自控制超过一定时间界限，这个期间以三个月为界。当行为人挪用数额较大的国有资金归个人使用，且同时具备超过三个月这个时间构成要件时，就成立挪用犯罪（含挪用公款罪与挪用资金罪）既遂。
所谓继续犯是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。所谓状态犯，是指犯罪既遂后，其实行行为造成的不法状态处于持续之中的犯罪。继续犯与状态犯的主要区别是：第一，继续犯的不法状态从犯罪实行即行发生，一直存在于犯罪行为终止的整个犯罪过程中；状态犯的不法状态则发生于犯罪行为终止之后，而不存在于整个犯罪过程中。第二，继续犯是犯罪行为与不法状态同时继续；状态犯则只是不法状态的继续。
本案中被告人冒力自1997年 6月21日挪动控制数额较大单位资金归个人使用，至9月22日已满“三个月”，具备我国刑法挪用犯罪全部构成要件，此时即成立挪用犯罪（含挪用公款罪与挪用资金罪）既遂。犯罪既遂后，被告人冒力非法持有挪出的资金直至2002年8月的行为，只是不法状态的延续。而这种不法状态的延续是发生在“挪动”这一实行行为终了以后，符合状态犯的构成要件。
2、被告人冒力不具备挪用公款罪的主体资格。
如前所述，本案被告人冒力挪用犯罪行为实施终了的既遂之日为1997年9月22日， 1997年《中华人民共和国刑法》第十二条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”依据该条规定的从旧兼从轻的原则，结合本案具体案情（挪用41730元）和当时及现行刑法，不论是定挪用公款罪还是挪用资金罪，都应选择1997年10月1日前的刑事法律进行定罪处罚。这种界定，体现在本案适用的意义上，表现为排除《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的应用，即以“国有企业中从事公务的人员”推定被告人冒力为国家工作人员。
最高人民法院1995年12月25日《关于办理违反公司法贪污、受贿、挪用公款等刑事案件适用法律的解释》第四条第二款规定：“国家工作人员是指在国有公司、企业或其他公司，企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”该解释将具有“国家工作人员身份”作为划分国家工作人员与非国家工作人员的前提条件之一，即不具有“国家工作人员身份（国家干部）”的人，不能成为刑法意义上的国家工作人员。
本案中，被告人冒力虽为国有如皋动力机厂的销售员，但其当时用工性质属于大集体性质工人，不具有“国家工作人员身份”，自然不能成为刑法意义上的国家工作人员，因而其不符合挪用公款罪特殊主体身份的要求，不构成挪用公款罪。
综上所述，被告人冒力身为企业工作人员，利用对回笼企业资金的管理职能，挪用本单位资金归个人使用，数额较大超过三个月未还，其行为符合挪用资金罪的构成要件，应以挪用资金罪定罪处罚。
（作者单位： 江苏省如皋市人民法院）