案情：
个体烟草零售户夏某以营利为目的，于2002年前后，从上兜售的烟贩手中购进玉溪、利群等品牌卷烟4500余条（均为真品），价值10万余元，储存在其仓库伺机销售。2003年1月被当地烟草公司依法查扣，并移交公安机关立案查处。
分歧:
对犯罪嫌疑人夏某的上述行为如何定性，是一般行政违法还是犯罪，审查中存在分歧：
一种意见认为，夏某未在规定的烟草部门进货，其行为虽然违反了烟草法规，但其领取了烟草部门颁发的烟草零售许可证，不符合刑法第225条第一项中“无证经营”的非法经营情形；非法经营罪必须以相应的行政法为依据，而烟草法规对夏某的上述行为， 明确规定的行政处罚，并没有设定相应的追究刑事责任的条款，依据罪刑法定的原则，夏某的行为只是一般的行政违法，不构成非法经营罪。
另一种意见认为，夏某主观上具有非法营利的目的，客观上实施了非法经营烟草的行为，且情节严重，其行为完全符合非法经营罪的犯罪构成要件，应当追究其刑事责任。
点评：
1、非法经营罪属于法定犯，其构成必须以 “违反国家规定”即违反国家法律、行政法规中有关各种市场经营法律制度为前提。犯罪嫌疑人夏某虽然领取了烟草部门颁发的烟草零售许可证，但其违反了《中华人民共和国烟草专卖实施条例》中“取得烟草专卖许可证的企业或个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理”的规定，逃避发证机关的监管，从非法渠道进货，其行为是对烟草专卖制度的直接破坏，故其行为性质应以非法经营论。
2、非法经营罪是情节犯，依照《刑法》的规定只有非法经营行为达到“情节严重”的程度，才构成非法经营罪。因此，情节严重与否是区分非法经营罪与一般非法经营行为的界限。就本案而言，犯罪嫌疑人夏某非法经营数额10万余元，已经超出最高人民检察院 公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》所规定的非法经营罪的追诉标准（5万元），故其行为已构成非法经营罪。在条款的适用上可引用刑法第225条第1项或者第4项。
3、1997刑法规定的非法经营罪是从1979刑法规定的投机倒把罪中分解出来的罪名，而《烟草法》及其《实施条例》均颁布于97刑法之前，至今未作出修订。在这两部法规中只对“倒卖烟草”的行为作了追究刑事责任的规定，而对本案此类非法经营行为只作了行政处罚的规定，并没有作出追究刑事责任的规定，这表明烟草法规的立法滞后。但是行政法规对此类非法经营行为未作追究刑事责任的规定，并不影响刑法以及司法解释将此规定为犯罪的效力。只要该非法经营行为达到刑法规定的“情节严重”的程度，就应当使用刑法追究其刑事责任，这是罪刑法定原则的应有之义。
对此类非法经营行为以非法经营罪定罪处罚为司法实践所认同。比如烟草法规中对于无证收购、运输、批发、经营烟草一类的非法经营行为也只有行政处罚的规定，并未设定追究刑事责任的条款，但司法实践中，对于此类行为“情节严重”的，均已非法经营罪定性，这是不争的事实。
综上所述，笔者认为非法经营罪的构成，不以行政法规中设定追究刑事责任条款为要件只要行为人的行为违反了国家法律、行政法规中有关各种市场经营法律制度，达到了刑法规定的情节严重的程度，即应以此罪论处。
（作者单位：江苏省泰州市人民检察院）