案情：
2000年6月，某乡发生一起盗伐林木案件，经鉴定立木材积4.8立方米。乡林业站站长刘某，与办事员赵某会同乡派出所一名干警进行调查，在某木材加工厂发现了赃物，收购木材的老板不认识卖货人，经在派出所辨认户籍上的照片，指认卖木材的是本乡村民郝某、崔某，但是二人已经逃跑。站长刘某安排赵某负责此事的查找工作，6月下旬，一农民李某托人找到赵某承认与郝某、崔某一起盗伐树木的事实，并要求给予关照，赵某擅自决定李某及郝某和崔某的家人共交罚款3300元了事，赵某未开罚没单将此款顶单位欠其工资。两个月后站长刘某听说赵某已经罚款处理此事，遂找赵某要罚没款未果，但是其考虑同事的情面没有声张。2001年8月，县林业派出所所长等人到林业站办事，刘某主动向所长汇报该起案件情况。林业公安派出所马上立案侦查，对李某取保候审，同时追捕郝某、崔某至今未果。
2001年9月检察机关以徇私舞弊不移交刑事案件罪对刘某、赵某立案侦查，因郝某、崔某始终未到案，才于2003年8月将该案移送审查起诉。期间李某被判管制一年。有证据证实崔某参与盗伐一次合立木材积1.8立方米。
分歧焦点：刘某、赵某徇私舞弊不及时移交刑事案件是否够成犯罪；崔某参与一次盗伐行为，仅为1.8立方米没有达到立案标准，是否属于犯罪嫌疑人直接关系到是否够不移交刑事案件罪的立案标准 。由此产生如下分歧意见：
第一种意见认为：刘某、赵某的行为均构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。二人都具有徇私舞弊情节、不及时移交案件的主观故意和行为，特别是赵某擅自决定罚款还截留顶工资，并隐案不报；刘某身为站长考虑同事私情，不及时移交刑事案件，至犯罪嫌疑人没有及时受到刑事追究，应认定刘某、赵某构成犯罪。
第二种意见认为：虽然刘某、赵某都有徇私舞弊情节，都是行政执法人员，但是赵某是一般工作人员，其没有直接向侦查机关移送案件的权利，乱罚款并予以截留，应受到党纪、政纪处罚；刘某虽然没有及时移交刑事案件，但毕竟还是在案发前将盗伐案件向侦查机关进行了汇报，且其行为没有达到高检院关于徇私舞弊不移交刑事案件情节严重的标准，故刘某、赵某都构不成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
评析：
笔者同意第二种意见。根据刑法402条规定，本罪在客观方面除了要有“徇私舞弊”的行为外，还要具备“不移交”和“情节严重”两个要件，缺一个犯罪要件也不能以犯罪论处，为此刘某、赵某都构不成犯罪，理由如下。
1、何时不移交刑事案件是构成本罪的关键。什么时间、什么情况下移交、移交期限多长现行法律没有明确规定，是司法实践中争论不休的难题，笔者认为：如果要求案发就移交，实质是报案，不在研究之列；不查证就移交可能造成误交，给侦查机关增加麻烦；处理后再移交违反了先刑事后行政的原则。 就本类案件而言，移交的时间应该是盗伐林木案发，林业行政执法机关受理后，在初步调查掌握了被盗伐数量和具体行为人时，认为符合刑事案件标准，应追究刑事责任，这时行政执法机关就应及时以书面形式或特别情况下以口头形式向侦查机关移交案件，此时不移交就涉嫌犯罪。这样体现了各司其职、各负其责的原则，有利于提高工作效率，节约司法成本。此案刘某身为林业站长具有行政执法权，案发两个月就已经知道了整个案情，明知是李某等人所为应追究刑事责任，由于考虑同事关系，拖了一年不移交刑事案件，是一种违法犯罪行为。
2、不及时移交刑事案件是犯罪行为中止。行政执法机关在查清犯罪事实和行为人后，及时移交案件是法定义务和责任，不及时移交案件的这种行为就已经进入犯罪阶段，行为性质开始发生变化，使这种犯罪行为在一定时间内处于继续状态。一定时间内行为人主动移交了案件，并且是在侦查机关立案之前移交的，说明行为人在自动的放弃犯罪，符合犯罪中止的条件，应当免除或减轻处罚。本案中刘某在案发前主动移交了案件，中止了犯罪，切盗伐林木的被告人已被刑事处罚，对刘某的行为应认定情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。
3、不及时移交刑事案件的社会危害性较小。判断一种行为是否犯罪要坚持罪刑法定原则，法无明文不为罪，从徇私舞弊不移交刑事案件罪的概念上分析，不及时移交和不移交虽然只差两个字，但性质不同。不移交刑事案件强调的是不移交，这个不移交是指案发前，既侦查机关掌握案件以前行政执法机关的不移交，他是本罪构成要件之一。不及时移交法律上并没有规定，况且终究还是移交了，不能以此作为定罪根据。从社会危害性方面看，刘某在案发前移交了这起盗伐林木案件，李某被判刑。郝某、崔某二人是在案发后逃跑，并不是因为刘某不及时移交案件而引起的，说明刘某的不及时移交案件没有影响对盗伐林木罪的打击处罚，社会危害性比较小，为此，对刘某的行为不作为犯罪处理符合立法本意。
4、本案不具备情节严重的条件。情节严重是本罪的必要条件，最高人民检察院关于《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》，要求“一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的”应予立案。犯罪嫌疑人应是审查起诉之前涉嫌犯罪的人，本案崔某参与一次盗伐行为，盗伐林木1、8立方米，没有达到2立方米的立案标准，不构成犯罪，因此，崔某属于盗伐林木的行为人，不属于犯罪嫌疑人，这样亦不符合本罪的立案标准，故刘某不构成犯罪。
综合分析本案刘某不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
（作者单位：辽宁省建平县人民检察院）