案情：
2001年11月20日晚8时许，家住吉林省吉林市昌邑区鸿博花园的吉林化学工业公司重型机器厂退休工人池志明骑自行车回家，途经张小刚、张小强二人开办的吉林市某休闲中心门前时，因天色已晚，对休闲中心门前人行道上拉设的晾衣物绳并没有看清，当他发现时，已来不及了，一个跟头把他摔出老远，当他从地上爬起来时，他发现门牙已被刮掉六枚，后住进吉林市医院治疗，共住院18天，当池志明出院后，要求张小刚、张小强赔偿时，张小刚、张小强不同意赔偿，故池志明向法院提起诉讼。要求原告赔偿医疗费1，331.06元、误工损失费540元、伙食补助费270元、交通费77元、营养费1，000.00元、修复牙齿及继续治疗费3，000.00元、精神损害费1，000.00元、律师代理费500元，合计人民币7，718.06元。
诉讼
张小强、张小刚在原审时辩称：池志明何时何地受伤，我们均不清楚。池志明和派出所均没有通知或找我们讲明此事，我们没有在人行道上拉绳晾晒衣物，所以池志明外伤与我们无关。住院前后均没有找我们，如果因我们拉绳造成池志明外伤，他住院前不会不找我们的。另外在人行道上骑自行车违反交通规定属侵道，自己应承担过错责任。我们没有赔偿义务，请求驳回池志明起诉。
一审法院审理后认为：池志明在诉讼过程中，所举证人赵某、池某的证言，因两名证人均为原告近亲属，与原告有利害关系，对其证言不予采信。而池志明又未能举出其他证据，证明将其刮伤的晾衣物绳系二名被告所拉设。经其申请调取的延安派出所出具的工作记录所见，亦未能证实此绳系休闲中心拉设的，且池志明申请的证人、派出所民警王某、张某均不出具证实材料，因此，池志明的诉讼请求无法支持。关于池志明代理人认为，应由被告提供晾衣物绳系被告拉设的证据的主张，因本案应适用一般过错原则，应由原告举证，因此其主张不能成立。
遂一审法院判决：驳回原告池志明的诉讼请求。案件受理费320元由原告负担。
一审判决宣判后，池志明不服，向吉林省吉林市中级法院提起上诉。其主要理由为：这起案件是在吉林市延安街派出所经过调查后指明的；原吉林市延安派出所指导员张某根据其管片民警王某提供的情况向我们说明的；我们是根据派出所的意见到休闲中心协商赔偿事宜，而休闲中心负责人是承认这一事实，只是因为在赔偿金额上没有达成协议；开庭前张小强的姐姐承认拴绳的事实，但认为是顺着路拴的，而不是横着路拴的。作为一个平民百姓，我已无能为力再取到直接的证据。请求法院对于本案进行重新审理。
被上诉人张小刚、张小强答辩认为：被上诉人没有在门前人行道上拴设晒衣绳，上诉人外伤与被上诉人无关；上诉人于2001年11月20日晚8时外伤后没有来我店交涉和声明；派出所民警也没有来我店了解调查情况;上诉人根本没有找过我店研究赔偿问题。一审法院驳回起诉合理，适用法律正确，要求维持原判决。
吉林市中级法院经过开庭审理，针对现有证据，分析评判为：1、池志明在原审时提供了现场照片5张、医疗手册2份、处方笺32张、病例5页、医疗费单据10张用以证明受伤情况及医疗费用，二名被上诉人在原审时均否认绳子是自己拉设的，在二审庭审时对照片表示无异议，法院对池志明提供的照片予以采信；二名被上诉人对医院出具的医疗手册、病例、医疗费单据、处方笺本身真实性无异议，但认为池志明的伤不是他们拴的绳造成的，不应由他们负责。对池志明提供的证据法院认为足以证明其伤情和住院治疗情况及所用医疗费用，故法院对池志明出示的证据予以确认。
2、一审法院调取的延安派出所民警高某出具的“工作所见”主要内容为“2001年11月20日晚8时左右，一位50多岁男子及其儿子来报案，称在回家路上，在延安街鸿博花园门前被拴在门前电线杆及路边一棵小树的电线刮倒，门牙被磕掉。民警高某、王某前去查问拴电线之人，现场看见电线拴在休闲中心门前电线杆和路边一棵小树之间，经过对休闲中心的人员进行询问都对拴电线之事进行否认。之后告之他的儿子把现场进行拍照，到法院处理此事”。此份工作所见能够证实在鸿博花园门前人行道上拴设晾衣绳及上诉人池志明被刮伤这一事实，法院予以采信。
3、池志明在原审提供证人赵某（上诉人之妻）、池某（上诉人之子）证言材料，证明系被告拉设的绳子及要求被告赔偿的过程。二名被上诉人在原审时质证，认为证人均为原告的近亲属，其证言不能作证据使用。因本案发生时赵某、池某均未在现场，且又系上诉人的直系亲属，故对其证实材料不予采信。
被上诉人张小刚、张小强未提供任何证据。
另查明，在本案发生期间休闲中心左右相邻两家门市房均未进行经营，其右一家正在装修，其左一家闲置。休闲中心无营业执照，系张小刚、张小强共同开办。
吉林省吉林市中级法院认为，上诉人池志明已经举出证据证明自己受到了伤害，且公安机关出具的“工作所见”亦能证明被上诉人开办的休闲中心门前人行道上拴设了晾衣绳.关于晾衣绳是谁所设，原审法院将此举证责任分配给原审原告池志明，显然不妥，根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑当事人举证能力，应由被上诉人负举证责任为妥。现已经确认刮伤池志明的晾衣绳是在被上诉人开办的休闲中心门前人行道上拦路拴设，庭审中被上诉人自认与其相邻两家业户均未经营，又举不出其他证据证明晾衣绳系他人拴设，故二名被上诉人辩称理由不成立，对造成上诉人伤害后果应承担主要责任。因其二人开办的休闲中心无营业执照，故由二名被上诉人共同承担赔偿责任。上诉人在人行道上骑车，忽视了望，造成伤害后果，应自负次要责任。池志明提供的医疗费票据、交通费收据，合理部分应予支持。池志明主张的误工损失、律师代理费因未提供相应票据及证明，无法支持。池志明主张的营养费、精神损失费于法无据，不予支持。至于上诉人主张修复牙齿及继续治疗费因未实际发生，待实际发生后再另行告诉遂吉林市中级法院作出终审判决撤销一审法院民事判决；张小刚、张小强共同赔偿池志明医疗费1,255.06元、住院期间生活补助费195.00元（15元Ⅹ13天）、交通费20.00元，总计人民币1,470.06元的70%,即1,029.00元,于本判决书生效后三日内一次付清；张小刚、张小强互负连带责任。
点评 ：
一审法院没有支持原告的诉讼请求，但二审法院却给予了支持，为什么
本案主要是举证责任发生了变化，一审法院认为应有原告方负举证责任，即谁在休闲中心门前人行道上拴设了晾衣绳？原告方没有举出足够的证据来证明上述事实。所以，一审法院判决原告方败诉。但二审法院却将举证责任分配给了被告方（即被上诉人），从而使案件的胜负发生了转机。
举证责任由原告方到被告方的转变是本案胜负的一个根本点，请问法官可以随意确定举证责任由谁来负吗？如果不是，那怎样确定举证责任由谁来负？
当然不是。最高人民法院2001年12月6日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定：下列侵权诉讼，举证责任倒置：因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承把举证责任；因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。同时，对合同纠纷案件、劳动者不服用人单位的决定而产生的劳动争议案件的举证责任均作出了规定。
本案是适用法律的那一条款：
本案的适用法律确实不在上述的条款中，应是《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。本案便是法官进行自由裁量举证责任由谁来承担的一个典型判例。
法官进行自由裁量举证责任由谁来承担时，应考虑那些因素：
1、公平正义原则，举证责任分配系以公平正义为最基本的价值准则，而公平正义的实现，又仰赖干实体法的各种具体原则。公平正义原则由近代到现代的发展巳表明，法官要站在立法者的立场上，想立法者之所想（漏洞补充），做立法者之所做（司法立法），应当与时俱进，抱持着与当时当地立法者相同或相似的公平正义观念，在实现实体法宗旨的同时，体现实体法的时代精神。2、诚实信用原则，诚实信用原则又称诚信原则，它要求民事主体在民事活动中以诚实、善意的态度行使权利，履行义务，维持双方当事人以及当事人利益与社会利益的平衡。当事人是否报有诚实、善意的内心状态而行为，可以成为法官分配举证责任的一个依据。3、当事人的举证能力。双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易，收集证据能力的强弱。4、对于危险领域的控制支配能力。若损害原因出自加害人所控制的危险领域范围，则被客人对于损害发生的主观及客观要件，均不负举证责任，应由加害人就发生损害之客观及主观要件不存在的事实举证。5、待证事实发生的盖然性。具体来说，当案件事实处于真伪不明状态时，若根据统计资料或人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，则主张该事实发生的一方当事人不负举证责任，而由对方当事人对该事实末发生负举证责任。
结合本案，法官进行自由裁量举证责任的考虑：
本案发生在休闲中心门前人行道上，属于休闲中心“控制、支配”领域范围，是谁拴设晾衣绳休闲中心当然要比行人举证更有利。同时，因晾衣绳就拴设在休闲中心门前，是休闲中心拴设的盖然性也比较大，基于上述考虑，二审法院将举证责任分配给了休闲中心是恰当的。也是符合公平正义和诚实信用原则的。
（作者单位：吉林市中级人民法院）