案情
2003年2月，朱某饲养的一头奶牛右下颌骨肿大，找到助理兽医师王某治疗。王某诊断为骨质增生，需手术治疗，但称其不能进行此类手术，需联系他人，朱某表示同意。2003年2月15日，朱某和王某请来高级兽医师郑某对奶牛进行诊疗，郑某诊断朱某的奶牛系因放线菌引起的右下颌骨骨质增生，便采用烧烙法对牛右下颌骨骨质增生部位进行手术。术中刀口出血，郑某用纱布填塞伤口，缝合伤口皮肤压迫止血。术后，郑某开具处方，嘱咐王某对牛护理一周，每天两次用抗菌素给牛输液，术后第二天取出伤口纱布。郑某做完手术后，收取朱某支付的治疗费50元。此后，王某按郑某的要求对朱某的奶牛护理一周，每天两次对奶牛进行抗菌输液，药品由王某购买。朱某给付王某药费50元，尚欠部分药费未结算。2003年2月24日3时许，朱某打电话给王某，称其奶牛全身出汗、起卧不安，王某赶到后，奶牛已死亡。当日下午4时30分，县畜牧兽医站工作人员对奶牛进行解剖，并出具解剖记录，但未对死因作出结论。其后，朱某将死亡的奶牛卖与他人，得款1700元。后朱某要求郑某、王某赔偿未果而成讼。
另查明，王某系助理兽医师，郑某系高级兽医师。据有关资料记载牛放线菌主要侵害骨骼等硬组织，常侵害下颌骨，患部肿大，目前多采用烧烙法。
2002年10月12日，江苏省农林厅下发《江苏省动物诊疗管理暂行办法》规定：从事动物诊疗活动必须取得动物诊疗许可证，否则，不得从事动物诊疗活动。但目前并未实际办理动物诊疗许可证，持资格证书就可以给动物进行诊疗。现行法律、法规、规章尚没有规定动物诊疗规程。
审判
一审法院经审理认为，二被告在为原告的奶牛诊疗过程中，原告奶牛死亡的事实存在。对奶牛的死因，原告主张系被告手术后伤口感染引起败血症死亡，提供证据是县兽医站对奶牛的解剖记录，没有对奶牛死因作出结论，且死亡奶牛已被原告处理，无法鉴定死因。因此原被告对各自主张，缺乏有效证据，均不能作为确定奶牛死亡的依据。二被告对原告的奶牛进行诊疗护理一周后死亡，在不能确定哪一方负有过错的情况下，应根据公平责任原则，合理分担因此原告所遭受的损失，由被告对原告的损失给予适当的补偿。二被告均对原告的奶牛进行了诊疗，故应互负连带责任。判决：被告王某、郑某于判决生效后10日内补偿原告朱某的损失3000元，二被告互负连带责任。王某、郑某不服，向徐州市中级法院提起上诉。
二审法院认为，朱某的牛死亡后，虽经县畜牧兽医站对奶牛进行了解剖，但对牛死亡的原因未作出具体分析。现牛已不存在，朱某无证据证明奶牛死亡系上诉人手术造成。根据谁主张、谁举证的原则，朱某将承担举证不能的法律后果。故一审判决适用公平原则是错误的，应予改判。遂于二00四年二月二十七日判决：撤销一审法院判决；驳回朱某的诉讼请求。
评 析
本案双方当事人争议焦点，是对朱某奶牛的死亡，郑某、王某是否应根据公平原则承担补偿责任。公平原则是在双方当事人均无过错的情况下才可采用。本案中，对奶牛的死因，原告主张系二被告对奶牛进行诊疗，手术后伤口感染引起败血症一周后死亡，提供证据是县兽医站对奶牛的解剖记录，没有对奶牛死因作出结论，且死亡奶牛已被原告处理，现无法鉴定死因。另外，目前对家畜的治疗尚无具体的法律规定，审判实践中也不应将医疗事故中的举证责任倒置原则推广到对动物的治疗中。对牛的死亡，朱某证明不了上诉人有过错，朱某自身是否有过错也无从查证，因此原被告对各自主张，缺乏有效证据，均不能作为确定奶牛死亡的依据。过错责任不明，故本案不宜采用公平原则。
综上，原审人民法院对本案的判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。
（作者单位：江苏省徐州市中级人民法院）