一、案例
某男与某女于1997年1月登记结婚，某女婚后搬到某男家与其父母、姐姐共同生活，由于家庭关系双方处理不好，导致争吵打架。2001年9月起双方便互不往来，互不履行夫妻义务。某男于婚前1994年3月购买某房地产公司的78平方米的一层房屋一套，且办有土地使用权证书，土地使用权证的权利人是某男，但未办理房产证。2000年某男的父母出资将房屋扩建成三层半房屋，但该房亦未办房产证。某男于2003年5月起诉，要求离婚。某女答辩称同意离婚，并称夫妻双方共有财产除原告某男所称的彩电、洗衣机、家柜等物外，还包括该幢三层半楼房，应平均分割。诉讼中，某男提出其父母支付该房建房款并提供其父签名的购买建材等的56张单据，认为该幢房屋是某男的父亲的，不是某男某女的共有财产。法院依职权调取了1994年3月某男购买该房（原购买时是从房地产公司购买的一层住房）的署名为某男的收据存根一份。
二、处理意见
对该幢三层半的房屋的权属应如何处理，有一种意见认为，根椐《最高人民法院〈关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见〉》第12条，婚后8年内双方对婚前一方所有的房屋进行修缮、装修、原拆原建，离婚时未变更产权的，房屋仍归产权人所有，增值部分中属于另一方应得的份额，由房屋所有权人折价补偿另一方，进行过扩建的，扩建部分的房屋应按夫妻共有财产处理。讼争的房屋是某男婚前购买的，于2000年由其父母出资扩建，有某男父母提供的购买建材等建房的56张发票为据，某女未能举出确凿证据证实某女某男夫妻两人有出资，因而主张该房属夫妻共有财产不能成立，该房不属夫妻共有财产。
笔者认为，上述处理意见是错误的。正确的处理意见如下：本案的诉讼发生时间是在2001年4月28日《中华人民共和国婚姻法》（以下简称修正后的《婚姻法》）修正之后，因而适用该法及与该法不相悖的法律、法规和司法解释（见《最高人民法院关于认真学习正确适用〈中华人民共和国婚姻法〉的通知》）。某男于1994年3月以其名义购买房地产开发公司的一层房屋一幢，该房未办房产证，但办了土地使用权权属证书，土地使用权权利人是某男。根据建设部1990年12月31日颁布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第三条“城市房屋的产权与该房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则，除法律、法规另有规定的外，不得分离”及建设部1997年10月27日颁布的《城市房屋权属登记管理办法》第六条“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权主体一致的原则”的规定，该初始的一层房屋虽未办理房产证，但如果办理，房产证的权利主体只能与土地使用权证的权利主体一致。本案土地使用权证已办，权利人是某男，因此，从期待权看，房产证如办理，权利人只能是某男，且本案有某男于1994年3月购买该一层房屋时有以自己名义填写的收据存根一份为证（不问实际出资如何）。因而，根椐修正后的《婚姻法》第十八条“一方婚前财产为夫或妻一方的财产”及2001年12月24日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十九条“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外”的规定，1994年3月婚前购买的一层房屋的产权人应为某男，从登记的期待权看，能够进行房产权属登记，成为产权人的也只能是某男。现在的问题是2000年某男的父母出资将房屋扩建成三层半房屋的扩建部分归谁所有。正确的处理意见如下：根椐仍部分有效（笔者这样认为）的1993年11月3日颁布实施的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第12条的规定“婚后8年内双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建，离婚时未变更产权的，房屋仍归产权人所有，增值部分中属于另一方应得的份额，由房屋所有权人折价补偿另一方；进行过扩建的，扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理”，本案的情形属扩建，依照此条的规定，扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理，可以直接判定。本文所列的第一种意见不这么判定的依据是房屋的扩建的出资者是某男的父母，且有56张票据为证。笔者认为，这种看法是错误的。因为，父母出资建房的行为所蕴含的意思值得深究，是赠与、规避法律还是重大误解，值得探讨（这本文后部将论述）。笔者认为，本案中某男父母出资建房的行为所蕴含的意思是赠与，根椐修正后的《婚姻法》第十七条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：……；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外”，第十八条第三项是这样规定的“有下列情形之一的，为夫妻一方财产：……；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”。1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第10条规定当事人订立合同（合同即双方法律行为，这本文后部将论述），有书面形式、口头形式和其他形式。本案中某男父母与某男某女夫妻双方的赠与合同可视为是以口头或积极行为的形式进行的，且某男父母不明确表示扩建赠与的房屋归夫或妻一方谁所有，所以只能认定为赠与夫妻双方，扩建的部分归某男某女夫妻共同所有。
2004年4月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法》解释[二]）对本案的类似情况有规定，但由于是新法，不具溯及力，所以不能适用于处理本案，但对本案的处理可提供解决的思路。《婚姻法》解释[二]第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋的归属，应当根椐实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”，第二十二条规定：“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外”。该第二十二条的出台为解决与本案相类似的案件提供了依据，最大的贡献在于明确规定了父母的出资属赠与。但本条也有缺陷，缺陷在于适用范围过窄，父母出资属赠与，其他亲属朋友出资的情形属不属赠与；出资为双方购置房屋算赠与，出资为双方修缮、装修、原拆原建、改建、扩建的情形属不属赠与；出资的资包括什么内容，除钱财外，还是否包括建材等物资和劳务。这有待以后的有权解释，笔者认为应作扩大解释，在扩大解释出台之前，能否在该条的基础上适用类推（所谓类推适用，是法律漏洞的补充方法，指对于法无明文规定之系争事件，比附援引与其具类似性的案型之规定。见梁慧星著《民法总论》法律出版社1996年第1版第282页）及诚实信用、公正的弹性原则来处理，值得考虑。
三、本案的解决所涉及的理论与实务问题与《婚姻法》解释[二]第二十一条、第二十二条的规定有互证关系，对本案的理论与实务问题进行阐述，可以帮助加深对《婚姻法》解释[二]第二十二条的理解，利于其实践适用，下面就此作简要论述。
（一）房地产登记及登记期待权。房地产权属包括房屋所有权、房屋共有权和房屋他项权（他项权指房地产抵押权、典权等，见1997年11月12日《建设部关于颁布全国统一房屋权属证书的公告》第二条、第五条）。房地产权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房地产所有权和使用权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房地产他项权利进行登记，依法确认房地产权归属关系的行为。我国实行土地使用权和房屋所有权分别登记发证制度。在大多数城市，房地产权属登记实行土地与房屋分别登记的制度，广州、深圳等少数城市制作、颁布统一的房地产权证书。房地产权属登记作为现代房地产法律制度的基础，具有产权确认功能、公示功能和管理功能。房地产权属登记的效力，是指法律赋予房地产权属登记的强制力。世界名种的立法中，关于房地产登记的效力主要有两种，一是成立要件主义，二是对抗要件主义。前者认为，房地产权利的转移和设定在登记之前只体现为债权之存在，在登记之后才能认为是完成产权的转移或者权利的设立，未经登记，则对房地产交易的权利受让方来说就只能得到债权的保护而不能得到物权的保护。后者认为，房地产是一种特定物，其产权的变动与其他权利的设定应当与债权的成立同步，即在登记之前权利就已经转移或设立，登记只是对抗第三人的要件，申请登记的权利只有在登记完成之后才能受法律的全面保护。从《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《土地登记规则》、《城市房屋产权产籍管理暂行办法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房屋权属登记管理办法》的立法实践看，我国房地产权属登记的效力为成立要件主义。产权登记能产生两个方面的法律后果：一是凡是在规定登记范围内的房产，不论属谁所有，都必须按照所有权登记办法的规定，向政府房地产行政管理部门申请产权登记，经审查确认产权后，由房产管理部门发给所有权证，即产权得到法律上的承认。二是产权登记后，则成为房屋所有权的唯一凭证，产权人依法对其房产行使所有权的各项权能，其他人无权干涉或妨碍（程信和主编《房地产法》北京大学出版社1999年6月第一版第94---99页）。本案中，涉案各方都没有依法及时办理房产证，只有土地使用权证，因此名方都有过错，应依法承担民法、行政法责任。但这并不能妨碍依法确认涉案房屋产权登记的期待权，依房屋权属登记应当遵循房屋所有权和土地使用权权利主体一致的原则和某男父母出资的行为和某男某女接受父母出资的行为的赠与性质的认定，本案的涉案房屋的产权登记的期待权及房屋的所有权人是可以认定的。至于登记后将出现土地使用权主体、第一层房屋的权利主体、第二第三层房屋的共有权利主体多个主体和权利并存和错位的现象，可不可登记、怎样登记、怎样处理相关各方的法律关系，值得研究。
《合同法》第187条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”。“只有如此，赠与财产才能发生所有权的转移。也只有如此，赠与合同才能实现”（李国光主编最高人民法院经济审判庭编著《合同法释解与适用》新华出版社1999年4月第一版第906页）。赠与合同原则上为实践性合同，赠与合同的情形应区分以下两种，一是赠与人将自己的已有的现成的房屋赠与他人，另一种是赠与人赠与钱财、物资、劳务，资助他人建房，此两种情形应区别对待。本案中，某男父母出资资助建房的赠与应属后一种，在此种情况下，只要某男父母出了资，某男某女接受了出资，建了房，即认定赠与合同已付诸实施（以积极行为的形式所为），且某男某女已入住房屋，拥有与行使占有、使用权，在此情况下，某男某女拥有房屋登记的期待权，补办登记手续即可，登记后，如某男父母有异议，可提起重大误解等诉讼。有人指出，“如果赠与的财产需要依法办理登记手续，而赠与人没有办理有关手续的，并不影响赠与合同本身的效力，只是赠与财产尚未实现所有权的转移。在这种情形下，受赠人有权要求赠与人办理登记手续，以实现赠与财产所有权的转移”（李国光主编最高人民法院经济审判庭编著《合同法释解与适用》新华出版社1999年4月第一版第907页）。这主要适用于用现成房屋赠与他人的登记期待权的情况。赠与钱财、物资、劳务，资助他人建房的只要赠与的钱财、物资、劳务交付，赠与关系即成立，受赠人即可拥有自己登记的期待权。所以《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根椐书面赠与合同办理过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根椐书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根椐赠与合同占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”。此条不因《合同法》赠与一章而失效，其前半部分可支持以赠与钱财、物资、劳务资助他人建房的，只要交付了钱财、物资、劳务，赠与关系即成立，受赠人即拥有登记的期待权；其后半部分支持以现有的房屋赠与他人的情形。
（二）父母出资的行为所蕴含的内在意思及父母出资行为的性质的可能性不外乎规避法律、重大误解和赠与三种，三种可能性中，只能认定赠与一种。
1、规避法律。以合法形式掩盖非法目的的民事行为，又称伪装的民事行为、规避法律的行为，是规避法律、逃避法律监督的违法民事行为，是当事人通过实施合法的行为而掩盖非法的目的，或其从事的行为在形式上合法，而其行为的内容或实质是违法的。例如，以赠与或者廉价出卖的方式转移财产，以逃避债务或法院的强制执行（佟柔主编《中国民法》法律出版社1990年11月第一版第183页、李由义主编《民法学》北京大学出版社1988年9月第一版第133页）。依照我国《民法通则》第五十八条，以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。
2、重大误解。我国《民法通则》第五十九条规定，行为人对行为内容有重大误解的及显失公平的民事行为，一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”。民法学对重大误解则这样认识：“行为人对行为内容有重大误解，是指民事行为的当事人在作出意思表示时，对涉及行为法律效果的重要事项存在认识上的显著缺陷”（佟柔主编《中国民法》法律出版社1990年11月第一版第186页）。本案中某男的父母提供建房的56张票据及房屋属自己所有的主张，实质上便是主张自己有重大误解，因而请求人民法院变更某男某女可通过登记而成为房屋所有权人的期待权，把期待权的权利人变更为自己，请求法院将房屋判归自己。但笔者认为，某男父母提供建房的56张票据只能证明其得出资资助房屋扩建，至于出资及出资所造成的房屋登记期待权有重大误解且法院应基于此重大误解变更房屋产权登记的期待权，把房屋判归其所有，这56张票据不足为证。此外，在程序上，某男父母提出权属主张和提供证据，应作为第三人参加诉讼，而不应没有任何诉讼主体地位。因此，本案的第一种处理意见是错误的。
3、赠与。赠与因《合同法》有赠与合同一章其性质应为合同。“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同是一种双方法律行为”（李国光主编最高人民法院经济审判庭编著《合同法释解与适用》新华出版社1999年4月第一版第903页）。关于合同是双方法律行为的论述还有如下：“双方行为，指由两个意思表示的合致而成立的法律行为，即契约。契约在我国现行法上则称为合同”（梁慧星著《民法总论》法律出版社1996年第1版第154页）。“多方法律行为，指由数方意思表示合致构成的法律行为，具体又分为合同、共同法律行为和决议。合同，也称双方法律行为”（龙卫球著《民法总论》[第二版]中国法制出版社2002年12月第二版第435页）。因为合同是双方法律行为，所以在《合同法》将赠与定性为合同之前我国许多民法学著作将赠与确定为实践性法律行为即除当事人双方意思表示一致外，还需要交付标的物才成立的实践性法律行为。由于赠与合同是双方法律行为，所与赠与既适用《合同法》的内容及相关理论，又适用《民法通则》民事法律行为的内容和相关理论。“民事法律行为包括下列形式，一、口头形式……。二、书面形式……。三、推定形式，推定形式指当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意志表达于外部，从而使他人可以根椐常识、交易习惯或者相互间的默契，推知当事人已作出某种意思表示。……。四、沉默形式”（佟柔主编《中国民法》法律出版社1990年11月第一版第168---170页）。相应在法律上我国《民法通则》第五十六条和《合同法》第十条规定民事法律行为和订立合同可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。这里的其他形式可以涵盖推定形式。本案中某男父母出资与某男某女接受的双方行为方式（合同形式）可以认定为推定形式。因而2004年4月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十二条规定“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外”。该规定就是针对本案的同类型的案件的。
至于房屋的赠与的类型，可作以下理解，一是赠与人将现成已有的房屋赠与受赠人；二是赠与人将钱财、物资、劳务赠与受赠人，受赠人以该钱财、物资、劳务用于建房。这两种类型的赠与都可以成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十二条的赠与类型便是后一类型的。
（三）本案在处理上针对某男父母出资的行为的性质和其中蕴含的意思的认定的可能性不外以上三种。在三种可能中，可以认定赠与，可以排除重大误解。至于某男父母是否规避法律，本案不需要确认，不确认并不妨碍本案的正确处理，只要认定为赠与，排除重大误解就足够了。依职权调查取证，认定其规避法律似乎多此一举，浪费司法成本。
（作者单位：广西钦州市中级人民法院）