渔塘承包期满，发包人重新竞标发包，多次召开竞标会未果，发包人在没有征得原承包人放弃优先承包权的情况下即与第三人签订新的承包合同。原承包人认为发包人与第三人的行为侵犯了其依法应享有的优先承包权，遂一纸诉状将发包人和第三人告上法庭，请求法院确认发包人与第三人之间签订的合同无效，让其行使优先承包权。
案情：
1993年3月30日，陈某与小陈组、邦西组签订了一份渔塘承包合同，陈某承包小陈组、邦西组水面，承包期为10年。2003年3月30日，陈某承包期满。2003年4月5日，小陈组、邦西组召开群众会议，到会人员有30人。会议决定渔塘承包方案，承包底价为每年2000元，3年一次付清的，可免10%；5年一次付清的，可免25%；10年一次付清的，可免25%-30%。这次会议推选了6位群众代表。2003年4月6日下午3时，召开群众代表会，陈某和魏某被列为承包渔塘的竞标人，决定于当晚8时召开竞标会。小陈组、邦西组通知了陈某和魏某，要求带现金1万元参加竞标。魏某到会，而陈某未有到会，只要求群众代表转告参加会议的人员，不论谁参加竞标，要比别人多出100元竞标价。竞标会因有人吵闹而未开成。次日晚8时，小陈组、邦西组又召开群众会议，到会人员30余人，魏某带现金参加竞标，陈某离会场30余米远，未有进入会场。这时又因个别人闹会而使竞标会无法进行。几次会议皆无结果。后小陈组、邦西组就再也没有开会来商讨渔塘承包事宜。2003年4月28日，陈某打电话给高某（邦西村民小组组长），要求继续承包渔塘，并且5年承包款一次交清8000元。高某对此不持异议，但认为电话里说的不算。2003年4月29日，第三人魏某交给高某5年渔塘承包款7750元，2003年5月1日，小陈组、邦西组与第三人魏某签订了为期10年的汪塘承包合同。在此期间，小陈组、邦西组没有召开群众会议，6位代表也不清楚，也没有通知陈某，没有征求其意见愿不愿意承包。陈某知悉后，认为侵犯了其优先承包权，遂将小陈组和邦西组作为被告，魏某作为第三人起诉到法院，请求法院撤销被告与第三人之间签订的汪塘承包合同，庭审中变更请求为确认被告与第三人之间签订的汪塘承包合同无效。
一审判决原告胜诉
一审法院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。在农业承包合同中，对实行专业承包或者招标承包的承包方，在承包期满后，对原承包经营的标的物在同等条件下享有优先承包权。原告陈某与被告小陈组、邦西组之间原签定期限为10年的鱼塘水面承包合同，原告陈某承包的鱼塘水面期限届满后，被告准备将该标的物重新发包，在被告召开的竞标会期间，原告陈某没有放弃要求继续承包的权利，而是明确表示不论谁开价多少，其每年承包款都要高出100元。在被告召开竞标会议无果的情形下，原告陈某希望一次付清5年承包款8OOO元承包被告的汪塘，被告未有承诺。但不几日，被告又与第三人魏某签定汪塘承包合同，第三人魏某一次付5年承包款7750元。对此,被告既未召开群众会议，又未有征求原告在同等条件下是否愿意继续承包，违反了法律的强制性规定，侵犯了原告的合法权益。现原告主张对原承包经营的汪塘享有优先承包经营权，应当予以支持和保护。被告与第三人所签订的汪塘承包合同依法应确认无效。遂依法判决确认被告与第三人签订的汪塘承包合同无效。
被告不服提出上诉
被告小陈组、邦西组认为：1、一审法院疏漏了是邦西组和小陈组为了修理通向农田地的通路，经过召开群众会讨论决定渔塘的招投标方案和被上诉人第一次参加了群众会议。2、适用法律错误。《合同法》第52条第5项明确规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，而不包括违反司法解释的规定，请求发回重审或改判。
二审改判原告败诉
二审法院认为，上诉人邦西组与小陈组与第三人魏某签订的农业承包合同，是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、法规禁止性规定，应认定有效。原承包人陈某在承包合同期满后，依照最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第13条规定，对实行专业承包或者招标承包的承包方，在承包期满后对原承包经营的标的物在同等条件下主张优先承包经营权的，人民法院应当予以保护。本案被上诉人认为上诉人侵犯了其优先承包经营权，可向人民法院提起侵权之诉，而本案为合同之诉，不应在本案中加以审理。另，被上诉人在原审法院的诉讼请求为撤销上诉人与第三人签订的渔塘承包合同，而原审法院却做出宣告上诉人与第三人承包合同无效的认定，超出了当事人的诉讼请求。综上所述，一审法院适用法律错误，应予以改判。遂依法判决撤销一审判决，并驳回原告陈某的诉讼请求。
点评：
本案是因优先承包权问题引发的违约与侵权责任竞合之诉。原告陈某在优先承包权被侵犯的情况下，为了实现其优先承包权，而对后合同提起了确认之诉，一审法院经审理后，查明被告与第三人的行为违反了法律的强制性规定，确实侵犯了原告的优先承包权，从而作出了确认后合同无效的判决，此是正确、合法的。二审法院认为，被告与第三人之间所签的合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，从而认定合同有效，同时又认定原告对涉案标的物享有的优先承包权应受保护，并以该案是合同之诉为由判决驳回原告陈某的诉讼请求，且告知原告可另行提起侵权之诉。笔者对此有不同的看法，依据《最高人民法院〈关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）〉》第十三条“对实行专业承包或者招标承包的承包方，在承包期满后对原承包经营的标的物在同等条件下主张优先承包经营权的，人民法院应当予以保护。”的规定，涉案承包经营的标的物，在原告承包期限届满后，再次竞标中原告作为原承包人享有在同等条件下的优先承包权，这属法律强制性规定，侵犯优先承包权的行为应属无效。而本案被告与第三人的行为经法院查明，确已侵犯了原告的优先承包权，可二审却认定此行为不违反法律、法规的禁止性规定，此是缺乏依据的，因为最高人民法院的司法解释的效力等同与法律；况且，二审也认定了原告有优先承包权，可其却在认定后合同有效的情况下，让原告再行提起侵权之诉来维护优先承包权，此应当是相互矛盾的，原告也是无法再诉的。因为，原告要实现优先承包权，必须否决后合同的效力，而后合同却已被二审终审判决认定有效，那么，一审法院再判决是无法认定该合同无效的，这样，后合同若为有效，则原告的优先权即为法定地丧失，不能产生侵权的效果。
实际上，本案争议的后合同的效力，依据司法解释的强制性规定看，已侵犯了原告的优先承包权，依法应当认定为无效。关于二审提出的原告一审要求撤销后合同的问题，实际上，原告在一审时已当庭变更请求为确认合同无效。对此笔者还认为，本案是违约与侵权责任的竞合，原告是有权选择违约或侵权来诉讼的，但，根据原告的请求来看，无论是选择确认之诉，还是选择侵权之诉，原告都是请求确认后合同无效，仅是侵权之诉较确认之诉多部分请求，所以，作为法院不能让当事人对案件的性质作定性；另外，即便本案为合同之诉，而原告应提起侵权之诉，笔者认为，根据原告的诉请，从减少诉累、节约诉讼资源的角度来讲，法院对案件的性质进行重新确定是比较妥当的。
（作者单位：江苏省睢宁县人民法院）