案情：
原告与被告原系夫妻关系。1998年10月，双方因感情不合离婚，婚生子甲随原告生活。1999年5月，原告与被告自行协商并经公证处公证，被告将甲交由原告抚育。1999年9月1日，原告将甲送至县中读初中，同时向县中交纳捐资助学款20000元。2000年8月31日，被告以家庭困难无以维持甲在县中就读的条件为由，将甲从县中转入乡中就读，县中退给被告人民币13000元，次日，原告带甲到县中报到时方知此情。原告遂与县中交涉未果，原告即与被告交涉，被告认为该款系共同财产，只能给付一半，原告认为系个人财产，双方争执不下，原告遂起诉要求被告返还人民币13000元。
分歧：本案在审理过程中，被告主张20000元系共同财产，因被告无证据证实，故法院认定系原告交纳的个人财产，但在该款是否返还问题上法院存在四种观点：1、该捐资助学款系原告无偿赠与，既然属于无偿赠与，县中就拥有对20000元人民币的所有权，原、被告均无权要求退还，现县中根据被告请求退回13000元，系县中的处分权，原告无权干涉，故应当驳回原告的请求。2、从法律关系角度上，被告未侵犯原告的合法权益，即被告是从县中退回的捐资助学款，而非直接从原告处侵吞。原告与县中之间存在教育合同关系。原告只能以县中不履行义务为由起诉要求县中承担违约责任。故应当驳回原告的请求；3、原告可以按照违约与侵权责任竞合的规则选择诉讼被告或者县中；4、原告的主张应当予以支持。
评析：笔者就前述观点作一下分析。
一、从县中对外公示的招生广告看，该广告符合《合同法》规定的合同要约，原告在了解到县中广告的内容后，虽未与县中签订书面协议，但原告履行了交付捐资助学款20000元的义务，该义务系双方权利义务的实质内容，而且，甲也顺利进入县中就读。应该说双方之间是在自愿协商的基础上达成了口头合同，而且双方已履行，故双方的入学教育合同成立，且该合同不违背《合同法》有关规定，故该合同合法有效，双方当事人应当本着诚实信用的原则，积极履行合同。原告与县中之间既然存在入学教育合同关系，那么，交纳捐资助学款是原告之子入学的最本质条件，原告只有交纳了20000元捐资助学款后，学校才能接纳原告之子甲来校就读，否则，双方的入学教育合同不能发生效力。可见原告交纳20000元捐资助学款是其入学这一民事法律行为所附有的延缓条件。原告不交纳捐资助学款，原告与县中的合同即没有法律效力，合同约定的权利义务对合同当事人也没有约束力。故本案中，捐资助学的行为不是无偿赠与行为，而是附条件的民事法律行为。所谓附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中确定一定的条件，并且把该条件的成就或不成就作为确定当事人的民事权利和义务发生法律效力或者失去法律效力的根据的民事法律行为。只有双方不能协商一致或者甲不愿入学导致合同终止或者双方协商一致解除合同时，才谈及捐资助学款的交纳与退还。现县中根据被告的请求，双方协商一致的情况下解除合同，县中按照相应比例退给被告13000元，符合《合同法》关于解除合同的法律规定。所以驳回原告的请求缺乏法律依据。
二、第二种观点看起来有一定道理，但这里有几点疑惑。1、作为县中是否有必要了解学生家长的婚姻状况，公民享有法定的人格权，故作为原告、被告还是甲是法律保护人格权的对象。离异对一般人来说是很普通的事情，但在特定人之间就是一种不可公开的秘密，既是不可公开的秘密应当承认这是公民的隐私。这种隐私对甲来说尤为重要，因为离异可能导致其他同学的歧视，从而带来精神痛苦。所以原告、被告和甲享有保守离异秘密的权利。为此县中无义务也无权利了解甲的父母婚姻现状。故学校只能以学生登记表中记载的甲的父母为合法夫妻关系。2、既是合法夫妻关系，那么原告与被告之间就存在家事代理的问题。我国《婚姻法》仅在第17条规定夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权。但这不是家事代理权的表述，而是家庭共同财平等处理权的规定。但在现实中或审判实践中，一般的家庭事务不太可能由双方共同进行处理，而是由一方代理另一方处理。既然学校认定原告与被告仍是事实上的夫妻关系，那么被告到县中要求转学系家庭共同意志体现。学校准许转学是正当的，符合原告与被告的真实意思。3、在现实中，县中获得的信息是原告系甲之母，被告系甲之父，学校收取的捐资助学费是属家庭支付，即原告与被告共同支付。既然被告要求转学，学校无需也不可能了解原告及甲的真实意思。4、本案从侵权行为构成看，有原因，有结果，但在本案中学校是否存在故意或过失呢？学校依据被告的书面申请、情况证明等合法手续准许转学，而且学校也无需知晓被告与原告是否达成一致意见，只要被告的手续真实，县中应当准许转学，故县中主观上不存在故意或过失。故县中与原告之间不能构成一个完整的民事侵权法律关系。据此，该观点很难成立。
三、原告是否可以依据违约责任与侵权民事责任的竟合选择诉讼被告或者县中。笔者认为：违约责任与侵权民事责任的竟合有具体构成要件，即在同一合同民事法律关系的一方当事人违反了法定的或者约定的合同义务时，另一方当事人可依据合同法的规定追究一方当事人的违约责任。同时违约的情形与符合侵权要件，此时违约责任与侵权责任一并产生。另一方当事人依据侵权法律规定追究一方当事人的侵权责任。可以看出，责任竟合的一个重要特征就是作为违约侵权的一方当事人为提议当事人。本案中如原告依据责任竟合选择诉讼，显然不符合构成要件。
四、笔者支持第四种观点。
1、本案原告与被告原系夫妻关系，所以对外公示双方关系系合法夫妻关系或曾是合法夫妻关系。对不知情的第三人只能认为原、被告之间系合法夫妻关系。既然是夫妻关系，那么双方之间即存在家事代理权关系。家事代理权是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时享有代理对方权利行使的权利。其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为。对方配偶便产生后果责任。对家事代理权问题，不少国家采取依外观推定，来保护第三人无过失的利益。比如《瑞士民法典》就规定，配偶中任何一方对其行为负个人责任。但该行为无法使第三人辩明已超越代理权的，配偶他方应负连带责任。《日本民法典》也规定，夫妻一方就日常家事同第三人实施法律行为时，他方对由此产生的债务负连带责任。但对第三人预告不负责任意志者不在此限。我国法律基本上属大陆法系。法律虽未规定家事代理权，但是在现实中以及在审判实践中基本认同上述观点。比如由于夫妻一方的行为所负债务，如该债务用于家庭共同生活的，夫妻双方以共同财产清偿债务。再如夫妻双方离婚后，对婚姻关系存续期间所欠债务，如用于原家庭共同生活的，双方仍应互负连带责任。这里的连带责任着重体现在以共同财产清偿债务。在现实中或者在审判中，我们是承认夫妻双方有家事代理权的。这种代理权，对第三人来讲，除了有证据证明第三人知道或应当知道行为一方没有代理权或代理权终止时，该行使代理权造成的后果由行使代理权的一方当事人承担，否则，由双方共同承担。这说明，第三人知道或者应当知道行为一方无代理权是一方承担责任的重要条件。这里有一点明确，无过错第三人的无过错，笔者认为包括不知或无须知晓双方是否离婚。在双方婚姻关系解除后，双方的代理权即终止。如在以后仍以另一方并以代为一定民事行为，应视为无权代理。由此造成的后果只能由行为人本人自行负担。综合本案，县中作为无过错第三人，对自己实施的准许转学，退款行为不负责任。该后果依法应由原告与被告共同承担。
2、家事代理权存在于夫妻关系存续期间，终于夫妻关系的解除。在夫妻关系解除后，一方仍以代理权由实施民事法律行为，其行为为无效代理。给被代理一方造成损害应当承担赔偿责任。被告利用县中无需知晓原告与被告离婚的情况，而以监护人的身份代理原告行使家庭共有权力，将甲从县中装学并收县中退给的13000元，据为己有。表面看，被告实施的行为未侵犯甲的受教育权，毕竟甲仍有学可就。但作为甲的直接监护人原告自愿缴纳的捐资助学款，选择县中给甲就读，这是原告行使我国《婚姻法》规定的抚养教育子女的权利，甲尚在接受义务教育之中，原告有义务为甲创造好的学习条件，原告为甲选择学校，实际是原告履行教育义务的一种方式，也是原告的权利。这种权利除了甲不自愿或者与县中无法达成一致外，其他任何人不得侵犯。《义务教育法》及相关法律法规对侵犯甲 的受教育权规定了相关的行政处罚措施。但对原告 的教育权被侵犯，未作出任何规定，在行政法律法规中对原告的权利保护出现空白。而民法又以教育权系行政法即公法保护的权利为由加以排斥，这使得原告权利无论在行政法上还是民法上保护出现危机。这种状态在法制社会不应当出现。
3、本案原告从知晓甲已从县中转学，并未对学校提出异议，而且在很长的时间内，原告也未提出要求，应视为原告默认县中解除其与原告间的捐资助学教育合同关系。既然合同已经解除，那么基于县中同意按比例退给原告相应的捐助助学款的承诺，原告与县中之间即形成债权债务关系。被告以行使家事代理权为手段，利用学校无需或不知原告与被告已解除婚姻关系的条件，实施侵犯原告合法财产权的行为即侵害原告债权的行为，并将财产据为己有，使得原告债权无法实现。所谓侵害债权行为，是指债的关系当事人以外的第三人故意实施妨害债权实现，造成债权人因此遭受财产利益损害，应当承担损害赔偿责任的行为。我国《民法通则》第5条规定“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。
为此，本案原告对县中解除合同行为未表示异议的情况下，原告享有县中给付部分退费的债券，该债权应受法律保护。侵害债权包括以下构成要件：1、被侵害的债权必须是合法债权。2、行为人必须是债的关系以外的第三人。3、行为人须违反法律规定。4、必须是第三人出于主观故意。5、必须造成债权人的债权损害。
据此可以认定被告已侵害了原告的债权，从上述分析来看，县中即债务人本身没有过错，损害的主体系债权人和第三人，故第三人即本案被告是义务主体，债权人即本案原告是权利主体，被告应当向原告承担赔偿责任。本案实质是被告侵犯了原告的合法财产权即被告以行使家事代理权为手段，而达到占有退费13000元人民币所有权的目的。被告侵犯原告的合法财产权为本案实质。有人认为，捐资助学款是学校所有，而并非原告甲所有，被告占有的从县中退回的款，而非直接侵吞原告款项该观点笔者已有分析。对被告所侵犯原告教育权表面看是正确的，但本案有特殊情况，学校依据规定，依法退给被告捐资助学的行为合法，学校退回给被告的款实际是退给包括被告在内的“家庭”，既然为“家庭”所有实为原告与被告共同所有，那么，该款即恢复到作为合法夫妻关系的原告与被告“家庭”共有状态，这样，也就存在原告与被告对退回的130000元人民币的权属分割问题。既然原告有证据证实系其个人出资，被告无证据证实系共同财产，那么该款应归属原告所有。被告侵占原告合法财产构成民事侵权法律关系。更何况现代社会发展要求人们的行为应当符合诚实信用、公序良俗原则，被告将甲从学习条件好的县中转入条件较差的乡中就读，这本身就有违人们追求积极向上目标，也有违人们正常的道德。被告应当尊重原告，不应以夫妻名义实施有损原告的行为，显然这与正常的社会道德和正义相违背。为此，根据《民事通则》的有关规定，被告依法应当返还被侵占的捐资助学款。
（作者单位：江苏省扬州市邗江区人民法院）