一、简要案情
彭某，男，55岁，福建省邵武市农民。2004年2月14日，邵武市所在地森林火险为五级。当天上午8时，彭某携带锄头、草刀、打火机等物到邵武市水北镇龙斗村下厂村民小组废弃的砖瓦厂附近的自家菜地锄草。锄草中，彭某怀疑位于菜地内侧14米处一丛芦苇隐藏田鼠，认为田鼠会残害菜地农作物，欲将芦苇丛用火烧毁。该芦苇丛与邵武市水北镇龙斗大窠山场的山林距离有200余米。芦苇丛与山场山林间有公路、铁路各一条膈开，路宽5米以上，路边为芦苇丛、板栗树、灌木等物。同时上午10时30分，彭某用随带携身的打火机点燃菜地内旁芦苇。半小时后，彭某发现其所点的火烧至公路和铁路边侧芦苇等物。此时，彭某认为铁路宽，火势不可能马上烧到山场山林，但万一火跃过铁路烧到山林，又怕被别人知道是他点的火。因而，他不扑火也不报案的情况下逃离着火现场并回到家中。之后，烧着铁路边芦苇的火借助风力迅速跃过铁路空旷地烧至大窠山场山林，火势从山下沿山上的山林燃烧，酿成了森林大火。后经人扑火，山火终于扑灭，但山林过火面积933亩，造成经济损失43100元及扑火人员8人死亡的后果。
二、分岐意见
在审理中，对彭某行为如何定性，存在以下分岐意见：
第一种意见认为：彭某的行为构成失火罪。理由是：彭某在野外擅自用火，其燃烧芦苇丛的目的是为了消灭田鼠达到保护农作物的目的，他开始并没有烧毁山林的犯意，只是后来火被风的作用下烧到山场山林，造成火灾，其烧火行为符合失火罪的犯罪特征。因此，彭某行为构成失火罪。
第二种意见认为：彭某的行为构成放火罪。理由是：彭某烧芦苇丛并非故意制造火灾，本应为失火行为。但是，当火烧至铁路旁芦苇时，由于彭某先前的失火行为已造会烧山的危险，彭某负有扑火、消除危险的义务，但彭某明知危险，即火烧山的可能，他又不扑火也不报案，对火烧芦苇持听任之任其发展的态度。此时，彭某的主观罪过已转化为间接故意。彭某的行为构成不作为形式实施的放火罪，符合间接故意放火罪的犯罪特征。因此，彭某的行为构成放火罪。
三、评析意见
（一）对失火罪、放火罪的司法认定
1、对失火罪的认定
根据刑法第十五条第一款规定，犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。犯罪过失这一主观心理态度表现出以下两个特点：一是实际认识与认识能力相分离，即行为力有能力、有条件认识到自己的行为在当时的条件下可能发生危害社会的结果，但行为人事实上没有认识到，或者虽然认识到，但错误地认为可以避免这种危害结果发生；二是主观愿望与实际结果相分离，即行为人主观上并不希望危害社会的结果发生，但由于其错误认识而导致了偏离其主观愿望的危害结果的发生。犯罪过失包括认识因素与意志两个方面的内容：第一，犯罪过失的认识因素。犯罪过失的认识因素是犯罪过失成立的前提，其内容是行为人在当时条件下具备认识发生危害结果的能力；但认为自己的行为不会发生危害社会的结果。在疏忽大意过失的情况下，由于行为力没有预见，因而对危害结果的发生缺乏认识。而在过于自信过失的情况下，虽然行为人已经预见到危害结果的可能性，但其又进一步过高估计了避免危害结果发生的有利条件，实际上仍是认为自己的行为会发生危害社会的结果。因此，不管是疏忽大意的过失还是过于自信的过失，行为人对危害结果发生的可能性在实质上都是缺乏认识。第二，犯罪过失的意志因素是行为人虽不希望危害社会的结果发生，但未履行其应当履行的注意避免危害结果发生的义务。不希望危害结果发生，这是犯罪过失与犯罪故意在意志因素方面的根本区别。不管行为人是轻信能够避免，还是由于追求其他目的而导致了超出其实际认识范围外的危害结果发生的义务，是犯罪过失得以成立的关键。犯罪过失的本质不权在于造成危害社会的结果，更在于行为人违反了注意义务。犯罪过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失两种类型。失火罪是指行为人为了达到非犯罪目的而进行放火时造成火灾结果的发生，主观上没有希望危害结果的发生，也不纵容危害结果的发生，意志上更没有发生危害结果的犯意。失火罪二个本质，一是行为人造成危害社会的结果，二是行为人违反了注意义务。
2、对放火罪的认定
根据刑法第十四条第一款规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。它包含认识因素和意志因素：第一，犯罪故意的认识因素。具备认识因素是犯罪故意成立的条件。犯罪故意的认识因素即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果的心理态度。它是对犯罪构成客观事实特征的认识；第二，犯罪故意的意志因素。它是指行为人希望或者放任危害结果发生的心理态度。认识因素是构成犯罪故意的前提和基本条件，意志因素则是构成犯罪故意的决定性因素，是认定犯罪故意的主要依据。犯罪故意的意志因素包括希望和放任两种形式，希望表明行为人虽不追求但有意纵容危害结果发生的态度，这种犯意明显而坚决；放任表明行为人虽不追求但有意纵容危害结果发生的态度，这种犯意较为模糊。犯罪故意分为直接故意和间接故意两种类型。犯罪直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。犯罪间接故意指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。犯罪间接故意指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放纵，以致发生这种结果的心理态度。犯罪故意与犯罪过失根本的区别点是对犯罪危害结果持什么心理态度。对危害结果希望发生或有意放纵是犯罪故意，对危害结果不希望发生是犯罪过失。因而，放火罪是指故意或间接故意用放火焚烧公私财物的方法，严重危害公共安全的行为。它有四个特征：一是侵犯客观是社会公共安全；二是客观方面表现为危害公共安全的放火行为；三是行为人主观方面由直接故意和间接故意构成；四是犯罪主体为一般主体。
（二）对彭某行为的定性
1、彭某的行为构成放火罪，属放火罪的间接故意。
彭某点火烧芦苇，目的是为了消灭鼠害，其不希望烧毁山林结果发生。此时，若点火造成危害社会后果，彭某则犯失火罪。但是，彭某发现其点的火烧至铁路边芦苇时，意识到火可能跃过铁路烧到山林，但为逃避追责，不进行扑火和报警就离开现场回家，对火烧芦苇放纵，任之燃烧，结果火在风力的作用下跃过铁路烧至对面山场的山林，酿成火灾。这时彭某的行为构成间接故意放火罪的犯罪特性。也就是说，彭某整个行为是从一个过失放火到间接故意放火的过程，从失火过程转化为间接故意放火过程，整个过程的性质发生了根本的改变，间接故意起到了主导和决定的地位，影响并决定了危害结果的发生。因而，彭某的行为构成放火罪，属放火罪的间接故意。
2、彭某的行为不以失火罪认定
由于彭某从点火燃烧芦苇一直到离开火烧现场回家整个行为中，和间接故意放火行为存在于整个行为中，即彭某后见火烧至铁路旁其意识到火可能烧山时，他对烧山结果持放纵态度，即不扑火也不报警为了逃避追究责任而回家，让火烧趋势任之发展。这阶段，彭某行为性质发生了根本性的变化，即对火烧山结果放纵，其行为构成了间接故意放火的构成要件。如果彭某是整个行为过程中不含对火烧山危害结果放纵的意识因素，是不客观、不现实、也是错误的。因而，彭而整个行为过程不构成过失放火的构成要件。彭某的整个行为中含有间接故意，并且间接故意占主导和决定地位并造成危害结果的发生。所以，彭某的行为不能以失火罪认定。
（作者单位：福建省邵武市人民法院）