【案情】
被告人戴某（某市场医务室负责人，非卫生技术人员）聘用被告人徐某（具有医师资格，但没有执业医师资格）为医务室医生。二人共同对外行医，且没有具体的业务分工。2003年8月6日18时许，被害人陆某因“发热、咽痛”到该医务室求医。徐某给陆某作了检查诊断，在明知医务室没有输液许可证的情况下，开出洁霉素等药物给陆某做静脉点滴输液。戴某给陆某插了输液针头。关于滴速，戴某与徐某都指认是对方所调。当晚19：30左右，当陆某第二瓶补液输到约一半时，戴某为不支付徐某的加班工资而让徐某下班回家。徐某离开后，戴某一人到里间打电话，以致陆某在输液过程中出现昏厥而未及时察觉，直至被害人家属赶来才发现陆某早已昏迷不醒。不懂医学知识的戴某不仅没有立即把陆某送往医院，而且还擅自给陆某注射了一支过保质期的盐酸肾上腺素，并打电话叫徐某过来处置，以至延误了抢救时间，后陆某终因抢救无效而死亡。经医学鉴定，结论为：陆某在输液过程中病情突变，心跳骤停，心跳骤停可能为快速输入洁霉素，药物过敏反应所致。医方在诊治过程中存在严重过失，过失与患者死亡存在直接的因果关系。
【争议】
本案中，不懂医学知识的非卫生技术人员戴某非法行“护理”职责的行为，是否构成非法行医罪？戴某和徐某应当对陆某死亡的结果承担多大的刑事责任？对此存在两种不同的意见：
第一种意见认为，在陆某死亡这一事件中，是徐某给陆某检查并诊断配药叫其挂水，而戴某只是给陆某插针头，并进行观察护理，与医院中的护士一样行使的是一般护士职责，而医院中的护士并没有要求必须具有执业医师资格，因此戴某的行为不构成犯罪，更不能对陆某死亡这一加重结果承担责任。
第二种意见认为，戴某雇用没有执业医师资格的徐某共同对外非法行医，造成陆某死亡的严重后果，两人的行为已共同构成非法行医罪，并分别对陆某死亡这一加重结果承担相应的责任。
笔者持第二种意见。
【评析】
一、“行医”的概念是否包括了“护理”？——关于“非法行医”的涵义及非法行医罪的构成
非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。构成本罪的主观方面要件是故意犯罪，即明知自己没有取得医生执业资格而从事医生职业。客观方面则表现为非法行医，即未取得医生执业资格的人，非法从事诊断、诊疗、医务护理等医务工作，它属于一种职业犯，并且要求情节严重。行医行为应是指医疗、预防、保健业务中的医疗行为，医疗行为的中心是诊疗行为。“所谓诊疗，是指医师为了治疗伤病、预防疾病、矫正疾病、矫正畸型、助产等，向求医者使用医学知识、技能的活动。”诊疗分为诊断和治疗两个步骤，前者是指就患者的伤病、身体的现状等进行诊察（包括问诊、视诊、听诊、触诊、打诊、检查等等），并根据现代医学的立场大体上可以判断疾病原因、选择治疗方法的活动；治疗则是指以恢复患者的伤病、增进健康为目的且应由医生实施的行为，包括手术、注射、投药、处置、理学疗法等。行医只能由具有执业资格的医师根据医学知识与技能实施，否则便对人体产生危险。
本案中，戴某为非卫生技术人员，明知徐某不具备医生执业资格还聘用其为医务室医生，并与其共同对外开设医务室非法行医，主观上放任了危害结果发生，二人皆具有非法行医的共同故意。在陆某死亡这一事件中，虽然是由徐某给陆某做诊断并要求其输液，但输液针头是戴某所插，且戴某为了不支付加班费，在陆某还没有输完液的情况下让徐某下班，由自己继续为陆某治疗护理。尽管从现象上看，戴某似乎是在行使不同于医生职责的护士职责，但从医学角度来讲，行医应是一个大概念，它包括整个医疗过程中的一切行为，戴某的所谓“护理”行为显然应包含在行医的大范畴之内。在正规医院，医生与护士确有严格的职责划分，但在一般情况下，护士还是要按照医生的有关指令行事，而且在紧急情况下，必须要由值班医生进行处置并组织抢救，护士是不能自行其事的。所以，笔者认为在本案中产生争议的戴某的有关“护理”行为决不是单纯的护士职责，而是包括了诊断、注射等诊疗行为在内的系统的、广义的医疗行为。由此，戴某与徐某二人的行为都符合非法行医罪的客观方面要件，二人依法构成非法行医罪的共犯。
二、被害人死亡的后果应由谁负责？——戴某与徐某主观过失程度比较
《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。从该条规定中可以看出，非法行医罪属于结果加重犯。刑法上的结果加重犯又叫加重结果犯，是指法律上规定的一个犯罪行为，由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。对于结果加重犯，根据刑法学的有关理论，只有二人以上共同对加重结果具有故意的才应共同对该加重结果负责，二人以上分别对加重结果有过失的，各自承担相应的刑事责任。
在本案中，陆某死亡的这一加重结果，应该按照刑法理论中的过失犯罪的罪责自负原则来处理，也就是要判断各被告人人对加重结果的发生是否存在过失，过失与加重结果之间是否存在因果关系，如果存在，则承担加重结果的责任，如果不存在过失，则承担非法行医基本罪的刑事责任。戴某为非卫生技术人员，根本不懂医疗知识，与徐某共同实施了对陆某非法行医的行为，且为了减少成本，不支付加班费而让具备医师资格的徐某下班，自己单独对陆某进行治疗。徐某走后，在陆某输液过程中，戴某严重不负责任，对其不闻不问，过于自信陆某在输洁霉素过程中不会发生意外（洁霉素过敏概率很小），自己在里间打电话和别人聊天，陆某发生昏厥也不知道，还是陆某家属赶来才发现，发现后也没有立即把陆某送往医院进行抢救，延误了抢救时间。在这一事件中，戴某首先实施了对陆某非法行医的基本犯罪行为，由于其存在严重的过失，其基本犯罪行为又造成了陆某死亡的加重结果，根据医疗鉴定，医方的过失与陆某死亡之间存在直接因果关系，戴某对这一加重结果在主观上有罪过，属于过于自信认为能够避免陆某死亡的结果发生，因此戴某应对陆某死亡应负较大的责任。而本案中的徐某开始给陆某进行诊断，虽然开出的药方没有问题，但她在明知医务室没有输液许可证的情况下，仍然要求陆某输液治疗，对陆某输液的滴速虽没有证据证明是徐某所调，但其至少没有尽到检查的责任，况且她在陆某没有输完液的情况下，因为没有加班费，而提前离开，把陆某交给没有任何医疗知识的戴某，这是严重违反医师的职业规范的，因为她明知在她走后如果发生了紧急情况，戴某是没有能力处置的。正是因为徐某与戴某共同实施了对陆某非法行医的基本犯罪行为，且二人存在不同程度的过失，所以共同造成了陆某死亡的加重结果，按照罪责自负的原则，应由戴某与徐某分别对陆某死亡的加重结果承担相应的刑事责任，但徐某对陆某死亡所应负的责任相对于戴某要小一些，法院在量刑时应充分予以考虑。
作者单位：
南通市中级人民法院
南通市崇川区人民检察院