笔者在司法实践中，曾经遇到这样一宗案件：某村未经上级有关部门的批准，将村中的一幅集体土地进行规划后卖给本村村民建楼房，因此，村民均无法取得《农村集体建设用地使用权证》。该村村民原告甲与被告乙各花五万元分别买了五间楼地，彼此相邻，甲在南、乙在北，按规划甲、乙中间需各留11cm建共同墙体(共22cm)。1998年底，甲在没有取得《农村集体建设用地使用权证》的情况下便动工建成三层楼房。建楼过程中，甲占用了乙11cm楼地建成22cm的墙体，但没有预留钢筋给乙，乙认为其无法利用该墙体建楼房，甲侵占了他的权利，因此双方开始发生纠纷。2003年10月，纠纷未得到解决的情况下，乙利用甲建成的墙体（下面部分）搭起了一层的铁蓬厝。甲认为乙侵占了他的权利，遂向法院起诉，要求乙拆除铁蓬、停止侵权。
此案涉及面极广，目前我国农村大多数村民没有依法经过审批取得《农村集体建设用地使用权证》便兴建住宅，纠纷时常发生，且争议较大，值得认真分析。大多数意见认为，根据《土地管理法》的规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，即行为人必须经县级人民政府批准，取得土地使用权证后，方享有合法的土地使用权。本案原告至今未办理用地审批手续，即没有办理《农村集体建设用地使用权证》，不具有合法的土地使用权，根据该法的规定，土地使用权纠纷应先由人民政府处理；对于违法用地行为，应由政府土地行政主管部门处理，所以，本案不属于人民法院的主管范围，应依法裁定予以驳回。也有意见认为，原、被告之间的纠纷应属相邻侵权纠纷，按照村委会规划甲在甲、乙楼地中间所建墙体属共墙，甲应给乙提供便利，即甲应给乙预留钢筋，而乙利用甲所建墙体，应给予适当补偿。笔者不赞同上述意见，具体分析如下，以求抛砖引玉：
一、违章建筑的概念及违章程度
所谓违章建筑，是指未经主管部门许可而擅自动工兴建的各种建筑物。违章建筑虽包括各种违章建造的建筑物，但主要是指房屋。
违章建筑物依其“违章”的程度不同，有各种不同的情况。从违章建设人有无土地使用权上说，违章建筑大体可分为两种情况：一是建造人未取得土地使用权，因而也无法取得建筑许可证；二是在自己取得土地使用权的土地上建造违章建筑物，即虽有利用该建筑物占有的范围内的土地建造房屋等建筑物的权利，但未经取得建筑许可证而擅自建设。
二、违章建筑的权属问题
建筑物的建造人因其违章建筑不能取得建筑物的所有权，但是否可以取得建筑物的使用权呢？一种观点认为，建造人虽不能取得所有权，但可以取得使用权，只不过这一使用权是临时的，一旦建筑物被拆除，其使用权也就消灭。另一种观点则认为，对于违章建筑物，建造人不仅不能取得所有权，也不能取得使用权。因为对于违章建筑物，根本就不能发生权利。笔者赞成第二种观点。
三、违章建筑的归属和利用问题
在司法实践中，各地法院对违章建筑的归属和利用问题有以下几种观点：（1）动产所有权说，即认为违章建筑作为不动产者，因其违法性不可能得到国家的认可，故由此派生的权利不可能得到法律的保护，但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应受法律的保护。（2）不动产说，即承认违章建筑为不动产，但属于未取得国家认可所有权的不动产。在实际处理时，民事方面比照合法取得所有权的建筑物进行处理。（3）占有说，即建筑人对违章建筑物的占有，作为一种事实状态，受法律保护，除执法机关依法处理违章建筑外，建造人自己可以对违章建筑为占有、使用和收益，禁止他人侵犯建造人对违章建筑的占有。笔者认为，占有说符合物权法原理，是可取的。
四、其他人是否可以侵占违法建筑物
既然违章建筑的建造人不能取得所有权，也不能取得合法的使用权，是否任何人都可以占有呢？笔者认为，对于违章建筑物，尽管建造人不能取得权利，但可以占有。这种占有是一种事实状态，对当事人来说，是一种利益，其他人不能任意侵害。正如王利明教授所说，占有作为一种事实状态体现了财产秩序，占有的现状也构成为一种社会生活秩序。法律之所以要保护占有，并不一定是为了寻求对真正的权利人的保护，而是为一种维护社会财产秩序和生活秩序的稳定，制止各种采用暴力侵夺他人的占有，包括不法占有的行为，以贯彻占有制度所体现的“任何人不得以私力改变占有的现状”的原则。
五、本案甲所建楼房属违章建筑
《土地管理法》第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，该法第七十七条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。本案中，原告未经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，依法取得《农村集体建设用地使用权证》而兴建房屋，其行为显然是非法的，因此，其所建房屋应属违章建筑。
六、此类纠纷是否适用相邻关系的规定
相邻关系，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人之间，一方行使所有权或使用权时，享有要求另一方提供便利或接受限制的权利。可见，相邻关系的主体是相邻不动产的所有人或使用人，即相邻关系的主体不管是公民还是法人都必须是相邻不动产的所有人或使用人，对不动产享有合法权益。显然，由于违章建筑物的建造人不仅不能取得所有权，也不能取得使用权，也就是说，建造人对违章建筑物根本就不能享有合法的权益。故解决此类纠纷不能适用相邻关系的规定。
七、占有之诉
占有保护请求权的行使要通过诉讼方式实现，因此又称为占有之诉。它是指占有人在其占有受他人侵害的情况下，可基于合法的占有，请求不法行为人返还占有物、停止对占有的侵害、排除对占有的妨害。
王利明教授指出，为了达到制止各种采用暴力侵夺他人占有的目的，必须由合法占有人依法主张权利，提起占有之诉，要求不法占有人返还占有物，排除对占有的侵害，而不是对不法占有人的占有随意予以剥夺。故本案原告为了维护其占有的权益，可以提起占有之诉，要求乙拆除铁蓬、停止侵害。
八、结论
综上所述，笔者认为，虽然原告所建的楼房属违章建筑，但在管理部门认定并限期拆除之前，其对所建楼房的占有，作为一种事实状态，受法律保护，可以对所建楼房为占有、使用和收益，禁止他人侵犯对其所建楼房的占有及任意侵害，乙因没有占有该墙体的根据，故应拆除搭建在甲墙体上的铁篷。至于对原告违章建筑及侵占被告楼地的处理，则属于另外一个问题。
（作者单位：广东省汕头市潮阳区人民法院）