[案情] 原告:鲍立刚夫妻二人。 被告:江苏省睢宁县水产养殖场。 1999年4月11日,被告因经营之需向原告借款4.2万元,双方约定:月息为25‰,2000年下半年归还3.5万元,余款本息于2001年下半年还清;如不能按时偿还,水产养殖场以城西餐厅房屋六间及房前土地抵偿债务。借款到期以后,水产养殖场未能归还,原告诉讼来院,要求被告办理六间房屋及土地的过户手续。被告认为,双方虽然签订了协议,但是因为该协议没有办理抵押登记,因而关于以房地产抵债的约定无效。 [审判] 法院经审理认为,借款事实成立,双方在借款尚未到期的情况下,约定以房地产抵偿债务,这是一个流质契约,以房地产抵押应当办理抵押登记而没有登记,根据《中华人民共和国担保法》第四十条、四十一条、四十二条及其司法解释第五十六条、五十七条的规定,应确认抵押权不成立。原告要求按约办理产权过户手续的请求不能得到支持,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条,一审法院向原告释明，告之可变更诉讼请求,原告遂以借贷合同为诉由并申请对涉案房地产进行财产保全。法院依法保全并于2004年2月23日判决被告归还借款本金4.2万元,利息因约定的利率超出了银行最高贷款利率的四倍,超出部分无效,以月息2.22%计算至判决确定的给付日。 [评析] 本案所涉及到的法律关系和民事行为的性质以及法律适用有一定的复杂性。 一、关于案件性质的确定问题 从原告诉请的理由来看,他们认为双方订立协议时并没有谈到抵押的问题,债务到期得不到履行,用房地产抵债是双方真实意思表示,法院应确认协议有效,直接判决被告协助办理过户手续即可,不必动用公权干预意思自治。而法官根据协议的内容,审出了以房地产抵债这一约定是具有抵押性质的民事行为,从而为本案的定性和法律适用即“法官找法”选准了突破口，这是“根据行为内容决定性质”的具体体现，也使审理本案必须要解决的前提问题得到了落实。 二、关于抵押权是否成立的问题 （一）《中华人民共和国担保法》第四十一条规定以第四十二条所列财产抵押必须办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效,这种登记在学理上称为“绝对登记”或“设权登记。”原被告以房地产抵押,未办理抵押权登记,抵押权不成立。未登记情况下抵押合同是否有效呢?最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二款规定:“法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。”当事人之间已经成立了一个抵押合同,尽管该合同预期的法律后果即抵押权尚不成立,但这并不意味着它对于当事人就没有约束力,债权人可基于抵押合同请求债务人或第三人协助进行登记,如果被请求人拒绝履行协助登记义务,债权人可要求其承担违约责任。〖1〗就本案而言，根据原因行为和物权变动原理抵押协议是有效的；因为不动产以登记作为其公示方法，未登记，不发生抵押物的物权变动，故原被告之间约定的抵押权不能成立。 （二）《中华人民共和国担保法》第四十条规定:“设立抵押合同时,抵押人和抵押权人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。这是关于流质契约的规定。所谓流质契约,是指当事人在签订抵押合同时,或者债权清偿期届满前,约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的契约。法律禁止流质契约主要是因为:” 第一、从债务人角度,债务人为经济困难所迫，债权人乘人之危，以抵押人价值较高的抵押物担保小额债权，与债务人订立流质契约，损害抵押人的利益。从债权人的角度，抵押权设定后，抵押物价值下降，低于所担保的债权，对债权人也是不公平的。因此，禁止流质契约的目的，既是为了保护抵押人的利益，也是为了保护债权人的利益，体现民法的公平、等价有偿原则。 第二、显失公正、重大误解签订的流质契约，债务人虽然可以行使撤销权，但是意思表示不真实导致合同无效或者可撤销属于弹性条款，债务人不能举证证明，法院很难认定合同无效或者撤销合同。因此，由法律直接规定流质契约无效，能更好地保护抵押人的合法权益。 第三、禁止流质契约是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是价值权，未经折价或者变价预先将抵押物转移于抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属性。〖2〗本案原被告签订借款合同时约定以房地产抵偿债务，根据物权法定的原则，违背了流质契约禁止的规定,即使原被告补办了抵押登记手续,使抵押权成立,法院也不能依原被告约定的内容直接让被告办理房地产过户手续，只能确认流质契约无效。 三、关于对当事人变更诉讼请求的释明 因当事人所主张抵押关系的效力与人民法院作出的认定不一致,审理的结果可能驳回原告的诉讼请求,为了在司法上充分救济原告，维护其合法权益,本案主审法官启动释明权,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款:“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”之规定,告之原告可变更诉讼请求,依借贷合同主张权利。原告及时变更诉讼请求并申请财产保全,从可能败诉到反为胜诉是释明权正确运用的结果。由此可见,一起看似简单的借贷纠纷,认定和处理起来并不简单。合议庭在根据合同内容确定案件性质,理出法律关系后,按照原因行为与物权变动的原理对抵押合同、抵押权是否成立、流质契约等法律问题进行裁判解释,使争议问题犹如“拨开乌云见青天”一样逐渐明朗化,经释明,原告接受了法官的观点,及时变更诉讼请求,使其合法权益得到了充分保护,从而也避免了当事人讼累。这种处理方法于理于法均属妥当,因而是正确的。〖1〗参见李国光主编《担保法新释新解与适用》，新华出版社,2001年版,第578页。〖2〗李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵著《关于适用理解与适用》,吉林人民出版社,2000年版。（作者单位：江苏省睢宁县人民法院）