案情：A县张某深夜撬洞入室盗走邻村李某家1头价值325元的母羊，藏匿在B地，次日被按羊足迹寻来的李某找回。当晚，张某又窜至李某家将这头羊再次盗走，第二日在农贸市场交易时被公安人员挡获，羊归还李某，张某被刑事拘留。6日后张某被公安机关决定监视居住。张某出看守所后，认为自己因李某告发遭抓，故为报复，当晚又窜至李某家将这头母羊第三次盗走，在回家路上，不料被李某之子拦获。
分歧意见：针对张某的行为，主要存在有以下处理意见：
第一种意见认为：张某构成盗窃罪。理由是：张某的行为是徐行犯。刑法理论上把连续实施同一种行为，但每次都不能独立构成犯罪，只是这些行为的总和才构成犯罪的犯罪情形称为徐行犯。张某三次盗窃行为的总和累计975元，数额较大（A县所在地区盗窃罪数额较大的起点为700元），符合盗窃罪的构成标准，属典型徐行犯，应定盗窃罪。
第二种意见认为：张某构成盗窃罪。理由是：张某的行为属多次盗窃。虽然张某每次盗窃的同一财物，达不到盗窃罪的数额标准，但其实施了三次单独的盗窃行为，在司法实践中属典型的多次盗窃。即使考虑到犯罪对象属同一财物，对被害人的直接损失不累计计算，盗窃数额达不到定罪处罚标准，但仍符合《刑法》第264条规定的多次盗窃的处罚要件，对张某亦应依盗窃罪追究其刑事责任。
第三种意见认为：张某的行为不构成盗窃罪。理由是：张某盗窃行为数额较小，情节显著轻微，危害不大，不应认为是犯罪。
评析：笔者赞同第三种意见。张某的行为是盗窃行为，但因不符合“数额较大或者多次盗窃的”盗窃罪构成要件，不宜以盗窃罪论处。
其一，张某三次盗窃同一财物的行为仅能视为一次盗窃行为。盗窃罪从本质看是一种侵犯公私财产所有权的犯罪。就本案而言，张某三次盗窃同一财物的行为，不能片面认为行为人主观上有多次故意，有多次行为，每一次行为都造成了危害后果就认为是数个犯罪构成。实事上三次盗窃同一财物的行为在犯罪客体与客观要件上只符合一次盗窃行为的客体与客观要件，即使每一次盗窃行为能构成犯罪，也仅能把三次盗窃行为视为一次盗窃行为来定罪量刑，因为三次行为并没有加大被害人实际损失，只是行为人主观恶性加深了。倘若不构成犯罪，三次盗窃同一财物的重复行为也只能作为一次违法行为来看待。所以张某三次盗窃行为不符合“一年内三次入户盗窃”便构成盗窃罪的司法解释。
其二，张某的行为不能简单认为是连续犯或是徐行犯。连续犯是犯罪行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯要求实施的数个行为必须是足以单独构成犯罪的危害行为。而徐行犯虽要求数个行为单独不构成犯罪，但这些行为的总和是构成犯罪的。本案张某实施三次盗窃，是一种重复性行为，行为针对对象都是李某的母羊。如前所述，在客观上三次行为的危害后果与实施一次行为的社会危害后果是同一的，即三次行为只有一个危害社会的后果，每一次行为不能单独构成犯罪，因此不是连续犯。同样也因只有一个危害后果，就不能累计计算盗窃数额，而按徐行犯予以定罪量刑。况且，在司法实践中，对如何处理重复性犯罪行为，也有司法解释作参考：如《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”，该解释明确了对于重复挪用公款的行为不是简单的累计计算，而是对后一挪用公款的行为归还前面挪用的公款，已归还的公款不计入定罪的挪用公款数额。这表明重复的行为不能简单相加，而是看这些行为最终所造成社会危害后果，对于其他几次重复或反复实施的犯罪行为一般仅作为情节考虑。
其三，张某是否构成犯罪关键是看所盗同一财物的实际价值。盗窃数额是决定盗窃罪构成的重要标准，也是衡量犯罪行为造成社会危害后果的关键。本案张某盗窃对象均属同一财物，侵犯客体是同一财物所有人李某的所有权，实施的都是秘密窃取他人财物的行为，其三次行为造成的后果与其任何一次行为的后果是同一的。因此衡量其行为的危害后果就只能按该财物实际价值数额计算，不能三次累计计算。该母羊价值325元，显然，不符合《刑法》第264条规定的盗窃数额。
其四，张某的行为情节显著轻微，危害不大，符合《刑法》总则第13条 “但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”之规定。张某虽实施了三次盗窃羊的行为，但数额不大（价值仅325元），且母羊三次被盗后都被追回，并没有给李某造成直接损失；另外，三次盗窃行为均是针对李某同一头母羊重复进行的，仅产生了一个危害后果，其社会危害性不大，所以对张某的行为应按《治安管理处罚条例》处罚，而不宜以盗窃罪论处。
（作者单位：四川省泸县人民检察院）