[案情] 原公诉机关南通市经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁成洲，男，1981年9月8日出生于山东省郯城县，汉族，初中一年级文化，农民，住山东省郯城县杨集镇梁海子村。 被告人梁成洲于2003年9月5日清晨，窜至南通市经济技术开发区星海大厦C座404室，推门入室，乘被害人金霞等人熟睡之机，窃得人民币600元及南方高科S600移电电话机、TCL3988移动电话机、波导S1820移动电话机各一部，以上财物合计价值人民币3194元。 案发后，赃款、赃物已被公安机关追缴并发还被害人。 另查明：公安机关接被害人举报后，经排查确认上诉人梁成洲系本案犯罪嫌疑人。上诉人梁成洲盗窃后潜回山东老家。2003年9月6日、9月10日，上诉人梁成洲的姐姐梁成彩两次打电话给上诉人，劝其投案自首。上诉人在电话中表示，由于其所窃物品中的两张移动电话卡丢失，需找到后并在家中过了中秋节后准备再来南通自首。2003年9月12日下午，梁成彩在公安机关找谈话时将此情况予以说明。同日南通公安机关通知上诉人梁成洲当地公安机关对上诉人进行布控，并于当日晚在其家中将上诉人抓获。 [审判] 人民法院经审理认为，被告人梁成洲以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人梁成洲归案后认罪态度较好，赃款、赃物已全部退清，酌情可以从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，于2004年1月6日判决被告人梁成洲犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。 宣判后，被告人梁成洲在法定期间内向南通市中级人民法院提出上诉。 二审人民法院审理后认为，上诉人梁成洲以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。上诉人梁成洲关于其行为构成自首的上诉理由，经查：上诉人梁成洲在作案后长时间内未能主动向公安机关投案，在其姐姐梁成彩劝其投案自首的情况下，又提出有条件、不确定期限的投案自首。公安机关经过排查后，确定上诉人系本案犯罪嫌疑人，并鉴于刑事犯罪的社会危害性，及时通知山东公安机关将上诉人抓获。虽上诉人的姐姐在公安机关找谈话时将上诉人在电话中表示的有条件、不确定期限的自首予以说明，但本院认为，该行为不属刑法意义上的犯罪嫌疑人的家属代为投案行为，亦不能视为上诉人主动投案情节，且刑法所确定的自首，应是相对无条件的，上诉人梁成洲有条件而长时间未能投案，其行为依法不构成自首，故上诉人的上诉理由不能成立，应不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2004年2月10日作出（2004）通中刑二终字第021号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。 [评析] 本案主要问题：《刑法》中是否存在犯罪嫌疑人主张的附条件自首？如何判别自动投案的无条件性？附条件的投案情节是否能视为自动投案情节？ 自首法定构成要件中不存在附条件。根据我国《刑法》第67条规定，自首分为一般自首和特别自首（不在本案论述范围，故不阐述）。所谓一般自首，是指犯罪嫌疑人犯罪以后自动投案，如实供述自已罪行的行为。对于一般自首的法定构成要件刑法界有二、三、四要件说之争，即尚未归案之前、自动投案、如实供述罪行、接受司法机关审判等四要件的分开与合并的选择。笔者认为，从立法本义角度剖析，一般自首只需符合自动投案和如实供述自己的罪行二要件。所谓自动投案，应指犯罪嫌疑人在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审判和裁判的行为。分解自动投案的诠注，可以归纳为：投案行为必须发生在犯罪嫌疑人尚未归案前，这是对自动投案的时间限定；投案行为必须是基于犯罪嫌疑人本人的意志，这是对自动投案的个人决定意志的限定；必须向有关机关或者个人承认自己实施了特定犯罪，这是对自动投案的对象和具体性条件的限定；必须自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交待犯罪事实，接受国家司法机关的审查和裁判，这是在自动投案前三条件基础上的限定。所谓如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案之后，如实供述自己的罪行，证明其悔罪服法，为司法机关追诉其犯罪行提供客观根据，使追究犯罪嫌疑人刑事责任的诉讼活动得以顺利进行的行为。 综上所述，《刑法》中的自首法定构成要件的二要素中，并不存在犯罪嫌疑人所主张的附条件的自首。《刑法》对犯罪嫌疑人的自首的条件作出严格的界定，在自首的法定构成要素中对犯罪嫌疑人犯罪后的归案时间、个人意志、自动投案的对象和具体性条件以及归案后对自身犯罪的认罪、悔罪态度等各种情节予以综合考察与评判。因此，《刑法》对自首的规定可以理解为是对犯罪嫌疑人行为的法律限定，而不应是犯罪嫌疑人对法律的理解后的附加要求，对不切合《刑法》规定的犯罪嫌疑人法律认识错误或者个人追求的游离于法律规定外的不合理附加条件，应谨慎地甄别后予以剔除。 如何辨识自动投案中的无条件性。事物总是一分为二的，并不存在绝对的有无条件性之分。所谓的无条件性仅是相对而言，即《刑法》针对犯罪嫌疑人法律要求的严格性以及犯罪嫌疑人行为符合法律规定的合法性。而犯罪嫌疑人自我对法律理解的无限扩张或对法律认识错误相对于《刑法》明文规定及司法解释的限定性即定义为附条件性。《最高人民法院》（以下简称《解释》）第一条第一项中详尽逻列了自动投案的各种情形。首要规定的是典型类自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。这类自动投案的典型性在于自动投案的主体为犯罪嫌疑人本身；自动投案的具体对象则局限于公、检、法三家法定的司法机关；而该种自动投案的关键更在于犯罪嫌疑人行为的主动性、直接性。典型类自动投案并不能有效地归纳自动投案的全部，为进一步完善刑事法律体系，体现《刑法》的目的是兼顾惩罚犯罪和教育改造罪犯的刑罚裁量制度。同时感如犯罪嫌疑人主动投案、悔过自新的积极性，减少犯罪而造成的社会不安定因素，该《解释》进一步明确规定了非典型自动投案的各类情形，非典型自动投案行为在法律界被界定为视为自动投案。即犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案的，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行为的；犯罪后逃跑，在被通辑、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的；并非出于犯罪嫌疑人的主动，而是经亲友规劝，陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动投案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，应当视为自动投案。以上七种情形相比较于典型类自动投案，在自动投案主体及犯罪嫌疑人行为的主动、直接方面，投案的具体对象等均有显著区别。 总之，不管自动投案的何种情形，《刑法》及《解释》均以清晰的法律规范指引人的行为，以明确规定的行为规则内容为行为人起到导向、引路作用。并为犯罪嫌疑人对自我的行为能作出正确的识别。《刑法》相较于其他法律，除共性均系公众的行为规则，是按公众意愿，为维护公众利益的协调产物外。其本身更具有程序的合法，内容的正义与公正性。不仅不存在当事人对法律条文自由意志的渗透，更不存在对确定性法律规范的附条件、附期限更改。相对于当事人的附条件、附期限的要求或者行为人对法律内容的曲解或认识错误，《刑法》及《解释》便是永远无条件、苛刻的。 被告人梁成洲附条件、附期限的投案意向不能认定为自动投案或视为自动投案情形。被告人作案后潜回老家，长时间内并未向任何公安、检察、法院等司法机关有投案行为，故首先排除其自动投案行为的成立。公安机关经过排查已确定被告人梁成洲系本案犯罪嫌疑人。在此期间，其姐姐梁成彩两次致电回老家，在确认梁成洲系本案作案人后，反复规劝其投案自首。而梁成洲却以偷窃的手机中卡遗失需要寻找，且必须在家中过完中秋节后再准备投案等为由，提出有条件、附期限的投案意向。 首先，不难看出，梁成洲能否找手机卡是不确定的事实，过完中秋节后更是不确定期限，这种附条件、附期限的投案意向缺少了犯罪嫌疑人自动投案本人意志的自动性。《刑法》意义及《解释》上的自动投案并不以犯罪嫌疑人自身各种条件成就时再去实施投案行为。这种个人意志上的期待性不符合刑法打击犯罪及时、迫切性。不能排除负案的犯罪嫌疑人随时都有再犯的可能性，这种社会必然存在的危险性与《刑法》及《解释》对自动投案或视为自动投案规定的目的系感召犯罪嫌疑人，让其真诚认罪、悔罪的宗旨背道相驰。犯罪嫌疑人提出的附条件、附期限的投案无疑是对法律的讨价还价，屈就这种附条件的投案自首的存在更无疑是对法律严肃性的戏弄。公安机关以案情的实际出发，及时通知山东警方对被告人家中进行布控，并将被告人抓获。应该说，被告人梁成洲在潜回老家至被抓的期间内，存在多次向当地或南通警方投案的机会，但其并未珍惜法律给予从宽处理情节。 其次，被告人梁成洲向其姐表示的附条件、附期限的投案意向也不符合委托他人代为投案情节。委托他人代为投案的前题是犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果。对于被告人梁成洲提出的寻找手机卡的行为不应认定为为了减轻犯罪后果。该两张手机卡并不是由于被告人梁成洲的记忆差错而短暂遗失某处，即遗忘物的范畴。而是在被告人也无法确认何种情形下遗失，这种遗失的回转是不确定的，因此该手机卡应属于遗失物。尽管《刑法》并未对寻找遗失物或遗忘物明确何种属于减轻犯罪后果的行为，但从自动投案要求的行为人主观认知角度来看，行为人对减轻犯罪后果的实现应是即得而可知的，这种即得利益和期待利益的表现形式直接影响行为人因犯罪行为对社会危害性减轻或消除。行为人对遗忘物具有可知性，因而对于犯罪后果的减轻具有肯定性；而遗失物则存在无法预测性，对无法预测性的事物或情形具有相当程度的否定性。《刑法》立法本义仅对肯定性的状态予以确认，而对未知或否定性的情形不应予以法律的认可。（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）