案情：
2003年12月6日20时，余某来到赵某的饭店准备在此就餐，还没有点菜，这时饭店房屋突然塌落，将余某砸成七级伤残，余某起诉要求赵某赔偿八万元。赵某则抗辩称：房屋的所有权人是村委会，自已只是承租人，房屋坍塌系结构不合理、隐蔽瑕疵所致，作为房屋占有人并无管理上的过错，因此，原告余某应向房屋的所有权人主张赔偿。
分析：
对本案谁应承担赔偿责任，存在不同的认识。
第一种意见认为，应由承租人赵某承担责任，理由如下：
1、余某到赵某饭店就餐，双方形成了饮食服务合同关系，余某是消费者，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第41条的规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身损害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其抚养的人所必须的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”赵某作为经营者应当承担赔偿责任。
2、根据《中华人民共和国民法通则》第126条的规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自已没有过错的除外。”原告余某有权选择房屋的所有人或管理人作为赔偿义务人承担责任，赵某系房屋的管理人，其承担责任后可向房屋所有权人追偿。
第二种意见认为，赵某不应承担责任，应由出租人村委会承担赔偿责任。理由如下：
1、余某进入饭店后尚未开始点菜，余某与赵某之间的合同关系尚未成立，双方处于合同订立过程中，在此过程中，因余某受伤致合同不成立，由此产生的损失，应适用缔约过失责任，而缔约过失责任所适用的归责原则是过错责任的原则，本案房屋坍塌是因房屋结构不合理存在隐蔽瑕疵所致，赵某对此无过错，因此赵某不应承担责任。
2、民法通则第126条适用的归责原则是过错推定原则，而不是无过错责任原则，本案承租人在订立租赁合同时不知租赁物有隐蔽瑕疵，在保管和使用租赁物的过程中也并无不当，亦即承租人无过错，故不应承担责任。
3、租赁合同为有偿合同，出租人如同买卖合同的出卖人一样，对标的物负瑕疵担保责任，包括物的瑕疵担保和权利瑕疵担保。出租人提供的租赁物设置上有欠缺，这是造成损害的唯一原因，因此，出租人有过错，应作为赔偿义务人承担责任。
4、专家学者的见解。在侵权责任中，为了贯彻“对自已行为负责”的原则，法学界一致认为“第三人过错”是免责的事由之一。例如王利明、杨立新编著的《侵权行为法》第230页和魏振瀛主编的《民法》第732页都把第三人过错作为免责事由。台湾王泽鉴先生所著的《民法概要》第219页认为：“土地上之建筑物或者其他工作物所致他人权利之损害，由工作物之所有人负赔偿责任。但其对于设置或保管并无欠缺，或损害非因设置或保管有欠缺，或对防止损害之发生，已尽相当之注意者，不在此限。前项损害之发生，如别有应负责之人时，赔偿损害之所有人，对于该应负责者，有求偿权。”王利明、杨立新所著的《侵权行为法》第296页称：“其他占有人作为赔偿义务主体，分为三种情况：其一，依承包、租赁等法律行为经营，使用他人建筑物及其他设施的，由所有人承担还是占有人承担赔偿责任，应由双方约定，依约定的责任者承担赔偿责任；没有约定的，原则上由承包、租赁者承担责任，但如果承包、租赁者能证明其管理没有过错或者为防止损害发生已尽必要注意时，则应由所有人承担赔偿责任。”这些论述无不体现以建筑物所有人为承担责任原则，以承租人有管理上的过错为承担责任前提的立场。
5、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合量限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全义务保障人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”
本案涉及的承租房存在内部结构问题，属隐蔽瑕疵，赵某从订立租赁合同至损害事故发生时一直没有发现，也不可能预见房屋有安全隐患，认定他“未尽合理限度范围内的安全保障义务”显然要求太高，让出租人作为侵权人承担责任更符合实质正义的理念，也有利于案件的执行。由此可见，不是任何情况下消法都比侵权法适用优先。
笔者同意第二种意见。
（作者单位：江苏省睢宁县人民法院）