一、案情
申请执行人：阳泉铁路实业总公司。（以下简称实业总公司）
被执行人：太原铁路共兴贸易公司。（以下简称共兴公司）
1997年6月11日共兴公司与实业总公司下属的储运分公司签订联合经营协议。在合作经营中，共兴公司拖欠实业总公司代垫的运费、货款、定金和代购销费共计396246.24元。实业总公司因多次催要欠款未果诉至法院。此案经两审终审,2003年9月4日法院依法判决：共兴公司给付实业总公司代垫的运费、货款、定金和代购销费共计396246.24元。
二、执行情况
2003年12月23日石家庄铁路运输法院对该案立案执行。经调查发现，被执行人共兴公司已歇业，无财产清偿债务。
执行人员在执行中查明：1993年2月太原铁路分局太原供电段（以下简称太原供电段）向工商行政管理机关申请开办共兴公司，注册资金为50万元。在《新开企业验资报告书》所附的、太原铁路电化工程公司填充的《出资证明》中载明，共兴公司的注册资金50万元，系由该公司“投资给或系长期扶持借给共兴公司，供其生产经营周转使用，待其有积累后再逐年归还。在其使用期间能以该资金承担该企业的民事责任”。该《出资证明》为填充式文书，在其下端特别注明：“不能以其资金承担民事责任的，不是出资，不能开出资证明”。共兴公司在企业章程分配制度中规定：“企业留利全部自留，以便扩大积累，归还流动资金借款。在经济效益好的情况下，为兴办单位职工谋取福利”。
1993年2月23日太原铁路电化工程公司将50万元转入共兴公司银行帐户。1993年4月1日共兴公司以借款形式列入本公司的“其他应付款”科目中。同年6月30日共兴公司以同一科目归还太原铁路电化工程公司借款20万元。
2002年3月6日共兴公司在2002年度《企业法人年检报告书》“出资情况”一栏中，将出资者名称填写为“太原铁路电化工程公司”。
执行法院认为，共兴公司已无财产清偿债务。太原供电段在设立共兴公司时，其作为开办单位未投入注册资金，应追加其为被执行人，在注册资金不实的范围内对申请执行人承担责任。
太原铁路电化工程公司将50万元借给共兴公司使用，且共兴公司已实际归还了部分借款，故该50万元并非注册资金。依照《民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条之规定作出裁定：追加太原铁路分局太原供电段为本案被执行人；判决所确定的被执行人共兴贸易公司应履行的给付实业总公司代垫的运费、货款、定金和代购销费共计396246.24元以及应负担案件受理费8333元，共计404579.24元的义务，由太原供电段对申请执行人实业总公司承担清偿责任。
太原供电段不服该裁定提出复议申请，执行法院决定进行听证。在听证举证期间，双方当事人达成和解协议，太原供电段给付实业总公司35万元。
三、分歧
在执行过程中，对是否能够追加太原供电段为被执行人有不同意见。
第一种意见认为，《出资证明》是工商行政管理机关认可的合法出资文件，该注册资金“能够承担民事责任”，不属于虚假出资，且开办单位已经变更为太原铁路电化工程公司，故不能够追加太原供电段为被执行主体。
第二种意见认为，太原铁路电化工程公司向共兴公司出借50万元用于办理注册手续，且已归还20万元，该行为不能够认定为太原供电段的出资；共兴公司在2002年度《企业法人年检报告书》中，将出资者名称填写为“太原铁路电化工程公司”，没有经过法定申请、审查、核准手续，不能够视为开办、主管单位的变更，故能够追加太原供电段为被执行主体。
四、评析
笔者同意第二种意见。理由是：
第一，审查共兴公司设立行为时，要依据非公司企业法律制度。目前，我国存在两种企业法律制度，一种是以所有制形式设立的非公司企业法律制度；另一种是以企业组织形式设立的公司法律制度。在我国市场经济和生产力发展不平衡的今天，两种企业法律制度并存的局面还将存续一段时间。共兴公司是1993年依据《企业法人登记管理条例》及其实施细则设立的，属于非公司企业法人，审查、判断其设立行为时，必然依据《企业法人登记管理条例》及其实施细则的有关规定。
第二，以借款充作注册资金，属于出资不实。国家工商行政管理局发布的《企业法人登记管理条例实施细则》第29条规定：“注册资金数额是企业法人经营管理的财产或者企业法人所有的财产的货币表现”。“企业法人的注册资金的来源包括财政部门或者设立企业的单位的拨款、投资”。太原供电段以共兴公司借用其他企业的资金充作注册资金，进行开业登记。共兴公司将该款项记入“其他应付帐款”科目，事后又将部分款项归还了出借单位，违反了上述规定，属于出资不实。执行法院依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，裁定追加太原供电段为被执行主体，责令其在出资不实的范围内承担责任是正确的。
无论是注册资金还是借款，资金占有企业对外均能够以其承担民事责任。《企业法人登记管理条例实施细则》之所以把“企业的注册资金应当与实有资金相一致”作为核定企业注册资金应当遵循的原则，就是为了保证企业的经济实力和偿债能力，因此，注册资金的本质特征是企业对资金的自有性。以“能够承担民事责任”为依据，主张以借款充作注册资金具有法律效力，是没有法律依据的。
第三，未经法定程序变更企业隶属关系，没有法律效力。太原供电段既是共兴公司的开办单位，又是共兴公司的主管部门。根据《企业法人登记管理条例》及其施行细则的有关规定和国家工商行政管理局对《对关企业登记管理有关问题的请示》答复（工商企字〔1992〕第51号）、《关于终止隶属关系的法律关系问题的请示》的答复（工商企字〔1991〕第105号）的规定，企业改变主管部门，应向登记主管机关备案，并应提交由法定代表人签署的变更登记申请书；企业主管部门转出和新企业主管部门同意接受该企业的文件及审批机关的审批文件；原企业主管部门与新企业主管部门签订的关于该企业人员安排、财产、债权、债务的法律关系的协议书等文件。经登记主管机关审查，符合国家法律、法规和政策规定的，通知企业准予备案；不符合规定的，应当通知企业完善有关法律手续。对于没有申请办理变更登记或备案的，其改变隶属关系的行为没有法律效力，应根据登记管理法规的有关规定依法查处。共兴公司没有按照上述规定办理隶属关系变更登记手续，在《企业法人年检报告书》中，擅自将出资者名称填写为“太原铁路电化工程公司”，不具有法律效力。共兴公司的开办、主管单位仍然是太原供电段。
（作者单位：石家庄铁路运输法院）