案情：
林某和胡某在路上拾得一钱包，两人打开一清点，里面竟有整整10000元现金。胡某即要求两人平分该款，林某则说每人先分200元去商场买东西，剩下的先藏起来，等出了商场再分，以免丢失。于是两人各分200元后，将剩余的9600元藏在一个隐蔽的墙洞里。二人购物之后，发现所藏之款已丢失。后来失主刘某得知该款被此二人拾得，即向他们索要。林某和胡某认为该款是拾来的，且9600元已丢失，拒绝返还。刘某遂向法院起诉。
分歧：
本案在处理中对两被告应否承担赔偿和返还责任存在三中不同的意见：
第一种意见认为，林某和胡某不负返还之责。理由是林某和胡某是善意的受益人， 根据善意受益人的返还规定即以现存的利益为限，林某和胡某已经花掉了400元，另9600元被盗，因此不存在现存的利益，因而不负返还之责。
第二种意见认为，林某和胡某只应各自负责返还刘某200元。理由是林某和胡某拾得原告10000元属于不当得利，且只使用了这400元。对另9600元，因被他人盗走，两被告没有过错，因此不承担返还之责。
第三种意见认为，林某和胡某应共同当返还刘某10000元。理由是林某和胡某拾得刘某10000元后不返还，属于侵权行为，不管两被告如何处置，均应全部返还。
评析：
本案两被告应否返还此款，返还多少？关键是要对两被告的行为作一个定性。
首先，分析两个概念及其成立的条件。不当得利是指行为人没有法律上的依据取得他人的财物而使他人受损的事实。不当得利的成立条件是：1.须有一方受有利益，2.须他方受有损失，3.须一方受利益与他方受损失之间有因果关系，4.须无合法根据；侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的人身或财产，依法应承担民事责任的行为。一般侵权行为的成立条件是：1.有损害事实发生，2.行为的违法性，3.损害事实与行为之间有因果关系，4.行为人的主观具有过错。
两者的区别：1.在主观上，不当得利的受益人一般没有过错，而侵权行为的致害人一般是有过错，包括故意和过失。2.客观上，不当得利的受益人取得他人的财物的行为不属于违法行为，仅属于没有法律根据而取得；而侵权行为中的致害人侵害他人的人身、财产权利的行为，具有一定的违法性。 3.不当得利返还因受益人的主观是善意还是恶意而不同，善意的受益人只承担返还现存的利益，恶意的受益人应承担返还其取得的全部利益；一般侵权行为应承担赔偿受害人的实际损失。
其次，对林某和胡某在整个过程中的行为进行分析。可分为两个阶段，第一个阶段为林某和胡某拾得10000元钱并实际占有它；第二个阶段为林某和胡某将拾得的10000元钱分作二部分，一部分由两人花掉了，一部分藏起来。第一个阶段为典型的不当得利，林某和胡某对这10000元钱的占有是合法的，符合动产所有权的合法取得方式（善意取得、先占、拾得遗失物、发现埋藏物、添附），其也是善意的受益人。根据《民法通则》第七十七条“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养的动物，应当归还失主，因此而支出的费用，由失主偿还”和第九十二条“没有合法的根据，取得不当利益，造成他人利益受损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，林某和胡某对拾得的钱应有妥善保管的和返还的义务。如果林某和胡某拿了这10000元钱去寻找失主或上交有关部门，在途中发生被盗或丢失，则不应承担返还之责。但林某和胡某既没有寻找失主，又没有上交有关部门，而打算分掉该款。两被告在主观上有非法占有该款的故意；客观上实施了私分和隐匿的行为，该行为侵害了失主刘某对这10000元钞票的所有权，具有违法性；刘某存在经济损失的事实；刘某的损失与林某和胡某的非法占有之间有因果关系。所以第二个阶段转化为一般侵权行为。故林某和胡某应共同当返还刘某10000元。
笔者同意第三种意见。
（作者单位：江苏省徐州市九里区人民法院）