【主要案情】
张某系某经销纺织机械的个体户，去年6月，张某为了扩大经营，从劳务市场招聘一名下岗位人员刘某，并且双方还签订了一份劳务用工合同。合同内容是：刘某白天负责为张某销售纺织机械，晚上为张某看管仓库，月工资1000元，但货物遭毁损后或被盗刘某必须负责赔偿。同年9月24日晚10许，张某乘刘某上厕所之机，用自己掌握的钥匙（张某与刘某都有仓库门钥匙）打开仓库门，盗得纺织机械3台，价值人民币4600余元。第二天，张某以刘某看管不严致货物被盗为由，要求刘某按价如数向其支付了货物赔偿金，后刘某觉得有疑，遂向公安机关报案而案发。
【法院认定】
检察机关起诉认定张某构成侵占罪，法院审理后认为张某行为不符合侵占罪的特征，其行为符合盗窃罪的特征，故以盗窃罪对张某判处刑罚。
【疑难问题】
张某的行为应如何定性？即对张某到底是定盗窃罪，还是定侵占罪，抑或定诈骗罪？
【分歧意见】
对本案中张某的行为应如何定性，有三种不同的意见：
第一种意见认为，张某的行为属于秘密窃取，其行为构成了盗窃罪。
第二种意见认为张某的行为构成了侵占罪。其理由是：张某与刘某作为货物保管的委托人与受托人，尽管对货物的占有存在着上位与下位的区分，但两者之间实际上还是一种共同占有关系，具体而言，即作为上位者的张某系主占有者，而作为下位者的刘某系从占有者，而既然作为上位者的张某也是货物的占有者，那么其避开下位者（从占有者）拿走货物，也就是说取走自己所占有的财物，当然谈不上夺取占有，而盗窃作为夺取罪，其基本特征就是夺取占有。但是，由于刘某对其保管中的货物存在民事责任，因而张某乘其不备盗走其占有的货物侵害了刘某的财产权，是故，对张某的行为应按侵占罪定罪处罚。
第三种意见认为，张某的行为构成诈骗罪，其理由是：刑法上的占有是以事实上对财物支配为基本特征，占有的有无，也就是对财物是否处于支配状态，对区分罪与非罪 ，此罪与彼罪具有重要意义。通常认为，占财产犯罪绝大多数的取得罪按其性质可分为夺取罪与侵占罪两类，两者的区别在于是否侵害了他人对财物的占有，具体而言，如财物在他人的占有之下，行为人采取非法手段夺取，就有可能构成盗窃等夺取罪；反之，如财物不在他人占有之，而是由行为人占有或不为任何人占有，那就不可能构成盗窃等夺取罪，而有可能构成侵占罪。就本案来看，第一种意见认为张某构成盗窃罪，其依据在于将下位者的刘某看法是独立占有者；第二种意见认为张某构成侵占罪，那么，张某与刘某之间究竟应是何种占有关系呢？根据我国刑法理论通说，若上位者直接监视下位者管理财物，下位者只是物理、机械地对财物进行支配时，那么，此时下位者只是单纯监管者或辅助占有者，也就是说，此种情况下应认定是上位者占有财物；反之，若上位者只是从宏观上管理控制财物，而委托下位者直接管理，支配财物，且下位者对其管理、支配的财物具有相当处分权，则可认为此时下位者对财物存在占有，也就是独立占有者。就本案来看，刘某虽受张某的委托直接管理、支配财物，但对其保管中的财物却不具有处分权（对货物毁损的民事责任只是其保管义务不履行的后果，而非拥有处分权的对价），因而不能认为刘某保管货地物就是对货物存在占有，既然如此，当然不能认为张某盗走其保管中的货物就构成了盗窃罪或侵占罪。但是，结合本案张某的客观行为和主观动机，不难看出，其乘刘某不备取走刘某为其保管的货物真意图在于造成货物被盗的假象从而骗取刘某的赔偿金，因而，对张某的行为应按诈骗罪定罪处罚。
【评析意见】
首先，笔者认为，张某的行为不构成侵占罪。侵占罪是指将代为保管的他人的财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。可见，侵占罪的主体，必须是他人财产的合法持有者。而本案的张某不是他人财产的合法持有者，而是自己财产的所有者。因而，张某不符合侵占罪的主体身份。侵占罪非法占有的对象，是侵占者本人合法持有的他人财产。从本案来看，张某所盗窃的财产，是他本人所有而被他人合法持有的财产。换句话说，张某所盗窃的对象，是他人合法持有的自己财产。实际上是自己盗窃自己的财产。因而，从盗窃对象来看，张某的行为不符合侵占罪的特征。相反，如果刘某为了非法占有张某的财产，将张某的财产非法盗卖，则可以构成侵占罪。总之，无论是从主体上，还是从侵犯对象上看，张某的行为都不符合侵占罪的特征，不能构成侵占罪。
同时，笔者认为，本案也不宜定诈骗罪。本案实际是一个牵连犯，即目的行为与手段行为的牵连。盗窃是手段行为，诈骗是目的行为。根据本案的特点和牵连犯的定罪处罚原则，本案应当定盗窃罪。
1、本案虽然存在手段行为盗窃与目的行为诈骗的牵连，但其基本特征是盗窃。首先，从张某与刘某对所盗窃财物的占有关系来看，两人虽然存在上位与下位或主从关系之别，但处于上位的张某对所盗窃之物只是从宏观上管理控制，而主要是委托下位者刘某直接具体管理，而且双方明确约定，若货物遭毁损或被盗由刘某负责赔偿。因而，刘某是所盗窃财物的直接占有者或持有者。正因为刘某是所盗财物的直接持有者，并要承担管理不善责任。张某才心生邪念，图谋贪财。第二，张某主要是通过窃取手段，非法占有他人财产。由于财物主要由刘某直接占有，张某难以 通过直接占有方式实现非法占有目的。因而，张某采取的基本手段是秘密窃取，即趁刘上厕所之机秘密窃走财产。张某虽然掌握有仓库钥匙。这只是为他盗窃提供了一定的方便条件，张某要非法占有财产，只能通过秘密窃取手段取得，不能通过公开的方式取得，因而，秘密窃取是本案的基本特征。
2、本案张某的行为属于牵连犯，根据牵连犯“从一重处断”的原则。对张某也应定盗窃罪。第一，从本案的具体犯罪事实来看，盗窃犯罪重于诈骗犯罪，如前所述，本案的基本特征是盗窃，而且盗窃已经既遂，而诈骗罪属于未遂。从具体犯罪罪行来看，盗窃罪重于诈骗罪。第二，从法律规定的具体犯罪构成标准和法定刑来看，盗窃罪重于诈骗罪。除了盗窃金融机构和文物外，对于一般盗窃构成犯罪的，其法定刑与诈骗罪虽然是一样的，但根据有关司法解释的规定，诈骗犯罪构成的起点数额以及数额巨大和数额特别巨大的起点数额标准，都高于盗窃罪，这样，两者相比，盗窃罪实际上重于诈骗罪。
总之，笔者认为 ，本案张某的行为属于牵连犯，根据本案的基本特征和牵连犯的定罪原则，对张某应当定盗窃罪为宜。
（作者单位：湖北省宜昌市中级人民法院）