案情：
2004年2月11日，何某驾驶两轮摩托车在公路上行驶时，行人李某从车行方向由左往右横过公路，何避让不及，与李某相撞，李倒在公路上，何害怕受到法律追究驾车逃离现场，回家停好摩托车后又马上跑回现场，与围观群众一起把李送往医院抢救（但未说是他驾车撞伤的），当晚李某抢救无效死亡。后何某被公安机关查获。
由于无现场目击证人，公安机关经现场勘查，无法查明何某有无违章行为，遂以驾车逃逸为由，根据《道路交通事故处理办法》第二十条之规定，认定何某负此次事故的全部责任，李某不负此次事故责任。公安机关以何某涉嫌交通肇事罪提请检察院批准逮捕。
分歧：
一种意见认为：何某交通肇事中负全部责任，并且肇事后逃逸，造成受害人李某抢救无效死亡的严重后果，涉嫌交通肇事罪，应予批准逮捕。理由是：根据刑法第133条、最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称高法解释）第二条第（一）项规定：交通肇事死亡一人以上，负事故全部或主要责任的，构成交通肇事罪。本案中交警根据《道路交通事故处理办法》（以下简称处理办法）第二十条规定，如因当事人的行为致使交通事故无法认定责任，就要根据当事人的行为，对交通事故的责任进行推定，其中当事人逃逸或故意破坏、伪造现场、毁灭证据，使交通事故责任无法认定的，应当负事故的全部责任。审查批捕时可以认可该责任认定：一是从社会危害性考虑，撞人后逃逸性质恶劣，二是可以不管作出责任认定的过程，只看结果是负全部责任。因此何某负事故的全部责任，并且致一人死亡，构成交通肇事罪。
另一种意见认为：由于交通肇事罪必须有违章行为，且违章行为与危害结果之间有因果关系，在此基础上根据嫌疑人承担的事故责任及危害后果大小来确定他的刑事责任。本案责任认定是一种推定责任，是程序上的认定，只能作为承担民事、行政责任的依据。如不能查清嫌疑人有无违章行为，根据“疑罪从无”的精神，应当认定嫌疑人不构成犯罪，作出不批准逮捕决定。
评析：
笔者同意第二种意见。理由如下：
1、根据高法解释第一条：从事交通运输人员或非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依据刑法第133条规定定罪处罚。
根据该条规定，构成交通肇事罪必须以违反交通运输管理法规为前提，也就是要有违章行为，并且违章行为与交通肇事的危害后果之间必须有因果关系。而本案未查明何某有无违章行为，缺乏构罪要件。国务院的《道路交通事故处理办法》是个行政法规，可以作为认定是否违章的依据，但本案中何的违章不是导致事故发生的违章，而是事故发生后的违章，该违章行为与事故的发生没有因果关系，不能简单引用司法解释认定何构成交通肇事罪。
同时也不能依据“交通运输肇事后逃逸”而追究嫌疑人的刑事责任。按照高法的司法解释，肇事后逃逸的前提必须是违反交通法规，构成交通肇事罪，且将事故后逃逸作为一种情况单独作了规定，说明对事故后逃逸的行为已作了处罚。
2、处理办法第二十条的规定是从交管部门处理事故以及维护受害人利益出发作出的规定，不能作为认定刑事责任依据。从法律效力来看，处理办法作为行政法规，只能适用于公安机关交通管理部门处理交通事故，不能适用于人民法院审理刑事案件。根据《最高人民法院公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》规定，人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。可见，对公安机关的责任认定书不能直接作为认定刑事责任的依据。
3、审查证据时必须对责任认定也进行审查。公安交管部门作出的事故责任认定书是证实肇事人事故责任的有无或大小的证据，是判定肇事行为是否构成犯罪和应给予肇事行为人何种刑事处罚的重要依据，它是一种鉴定结论，根据《刑诉法》第42条第2款规定，在审理交通肇事刑事案件时应对其进行审查、判断。同时，根据《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第5条的规定，交通事故责任认定书或责任重新认定书作为一种鉴定结论，必须经过庭审公开举证、质证、认证，即使不公开审理，也要进行举证、质证、认证，只有查证属实才能作为定案的根据。因此我们在审查案件时必须就责任认定书的证据能力和证明力进行审查，不能想当然地只看认定结果，而不管认定过程。
4、刑诉法证明要求证据查证属实，证据之间能相互印证，并且结论具有唯一性、排他性，而推定责任不具有认定嫌疑人负全部责任或主要责任的唯一性，因此根据“疑罪从无”的精神，只能认定本案嫌疑人不构成交通肇事罪，不批准逮捕。
处理结果：
经检委会讨论，以证据不足，不能认定何某构成犯罪为由，不批准逮捕。
（作者单位：重庆市大渡口区人民检察院）