[案情] 被告人：张某，原系镇江某设备厂厂长。 镇江市某设备厂系镇江市某电力管理站（属集体事业单位）下设的实体，属集体企业，由该电力管理站领导，而电力管理站又受某镇政府和该市供电局双重领导，由供电局实行行业归口管理。被告人张某在1999年3月由供电局用电管理科经汇报分管领导后口头任命为镇江市某设备厂厂长，并于1999年12月由供电局供电管理科书面聘用为某镇供电所所长（挂名，不行使任何职权）。2000年2月因该设备厂工商税务年检牵涉到法定代表人变更，由电力管理站出具书面聘书聘任张某为该设备厂厂长。张某的人事考核及工资变动均不属供电局管理。 2001年11月，被告人张某利用担任该设备厂厂长的职务之便，伙同本厂会计等人采取虚报冒领的手段，私分本厂工会帐上人民币2.01万元，被告人张某分得5000元。同年12月，被告人张某又利用职务之便，在该厂资产移交镇政府管理而进行财务审计时，隐瞒食堂财务资金4.2万余元，并占为己有。 2003年1月，被告人张某主动将侵吞的4.2万余元交给镇乡镇企业财务管理处。2003年3月，本案因群众举报而案发。案发后，被告人张某已退清全部赃款。公诉机关以被告人张某犯贪污罪和职务侵占罪为由提起公诉。辩护人认为张某具有自首情节，应当从轻处罚。 [审判] 法院审理认为：被告人张某身为企业人员，利用职务上的便利，将本单位公款4.7万余元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人张某犯罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以采纳;但公诉机关认定被告人张某系国有单位供电局委派到集体企业设备厂从事公务的人员，依据不足，故公诉机关认定被告人张某犯贪污罪属定性不妥，应当予以纠正，对辩护人认为公诉机关认定张某犯贪污罪定性不当的辩护意见予以采纳。被告人张某虽然于2003年1月14日主动将食堂帐上余款4.2万余元交到乡镇企业管理服务站，但他当时并未坦白自己侵吞该笔款项的事实，可见其在案发前并未主动如实交待自己的犯罪事实，故对其主动上交侵吞的4.2万余元的行为不应认定为自首。鉴于被告人张某案发前已退出大部分赃款，案发后又退清全部赃款，并且能够坦白认罪，确有悔改表现，对其可酌情从轻处罚，根据本案的实际情况，对其适用缓刑应当不致于再危害社会，因此可对被告人张某适用缓刑。据此，法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。 [评析] 本案是一起由法院变更公诉机关指控罪名的刑事案件。要正确处理本案，必须要准确理解和把握以下几个问题。 1.本案行为人张某的行为如何定性。 本案行为人张某利用职务之便侵吞公款4.7万余元的犯罪事实比较清楚，证据也是比较确实、充分的。问题的焦点在于张某的行为如何定性，是定贪污罪还是定职务侵占罪？贪污罪和职务侵占罪的犯罪手段是基本相同的，都可以表现为利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取或以其他手段非法占有财物的行为。两者最大的区别在于犯罪的主体要件不同。职务侵占罪的主体必须是本公司、本企业或本单位担任一定的职务或者因工作需要而主管、经手财物的不具有国家工作人员身份的人员。他们与所侵害的公司、企业或单位之间建立了某种形式的短暂或长期的劳动关系，否则不可能利用职务上的便利侵占单位财物。这里所讲的公司、企业，不包括国有公司、企业，而是指集体所有的公司、企业以及公私混合型的公司、企业。而贪污罪的主体只能是从事有关公共财物管理事务的国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。如果是国有单位中从事公务的人员或国有单位委派到非国有单位从事公务的人员侵占公共财产的，则构成贪污罪。本案行为人张某的行为定性关键取决于其身份界定。公诉机关认为张某是国有单位供电局委派到设备厂从事公务的人员，所以认定其行为应以贪污罪论处。但从法院查明的事实来看，张某系由电力管理站出具聘书聘任的厂长，其人事考核及工资变动均不属国有单位供电局管理，无法认定其系受供电局委派到集体企业设备厂从事公务的人员。因此，从本案的实际情况看，不能认定张某具有国家工作人员身份，只能视为集体企业设备厂的人员。基于这一点，对本案中张某的行为应当认定为构成职务侵占罪，而不是贪污罪。法院对张某的定性是正确的。 2.法院变更公诉机关指控罪名是否妥当。 关于人民法院是否享有变更指控罪名权，在法学理论界和实务界都存在较大的争议，主要有肯定说、否定说和折衷说等观点。肯定说认为法院作为审判机关完全有权改变公诉机关指控的罪名；否定说认为法院改变公诉机关指控的罪名违背了法院被动 、中立的现代司法理念，应予否定;折衷说则认为法院在一定条件下可以变更指控罪名。从《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条和第十二条之规定看，法律规定有权确定被告人有罪的机关是人民法院，只有人民法院有权代表国家对被告人的行为作出法律评价。该法第一百六十二条第一项也规定：案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。由此可见，我国刑诉法赋予了人民法院指控罪名变更权。而且最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（法释〔1998〕23号）第176条第（2）项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”这进一步说明了法院有权依照案件审理后认定的事实情况作出与起诉罪名不同的定性。 本案中，合议庭考虑到公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控张某犯贪污罪的定性不准，为了准确对张某的行为进行定性，法院变更了公诉机关指控的贪污罪名，而认定张某构成职务侵占罪，这样做是符合程序法和实体法的规定的，体现了罪刑法定和罪刑相适应的原则，实现了本案的实体公正。 需要指出的是，为了进一步保障公诉机关和被告人在刑事诉讼中的公诉权和辩护权，尤其是被告人的辩护权，建议在人民法院决定变更公诉机关指控的罪名时，增加告知程序。法院应当通过一定的形式将欲变更的罪名通知控辩双方，给予双方一定的准备时间；然后重新开庭，让控辩双方就法院拟变更的罪名发表意见；最后在此基础上确定罪名，并作出判决。这样既能体现法院的独立审判权，又尊重了公诉机关的公诉权和被告人的辩护权，也保证了刑事诉讼法辩论原则和辩护原则的充分实现。 3.张某的行为是否具有自首情节。 自首是指犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。具体指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，犯罪嫌疑人主动向有关机关投案，并如实供述自己的犯罪事实的行为。本案中，公诉机关和张某的辩护人都认为张某于2003年1月14日主动将食堂帐上余款4.2万余元交到乡镇企业财务管理处的行为是自动投案的行为，应属于自首。但法院最后查明张某在侵占4.2万余元食堂帐上的公款后，在案发前虽然主动将该笔款项交到了企业管理站，但他并未向企业管理站坦白自己侵吞该笔款项的犯罪事实，不属于自动投案并如实供述自己罪行的情形。因此其行为不能认定为自首，不具有自首情节。虽然张某不具有自首情节，但法院最终考虑到张某案发前已退出大部分赃款，而案发后又退清了全部赃款，并能坦白认罪，确有悔改表现，于是依法酌情对其从轻处罚并适用缓刑。法院对张某犯罪行为的定性是准确的，量刑也是适当的，较好地体现了我国刑法的立法宗旨和基本原则。（作者单位：江苏省镇江市润州区人民法院）