一、基本案情
犯罪嫌疑人冯某仅是某村的一名村民小组组长。1994年，国家因建设需要征用了该村民小组的部分土地，按政策规定向该村民小组支付了征地补偿费50余万元，该补偿费用于被占土地村民的生活补偿。1996年9月，冯某擅自决定将村民小组30万元的土地征用补偿费借给他人用于营利性经营活动，至今未能归还，造成经济损失近30万元。
二、分歧意见
对犯罪嫌疑人冯某挪用本村民小组的土地征用补偿费30万元如何定性，存在三种分歧意见：
其一，冯某的行为应按挪用公款认定。理由一是从主体上看，犯罪嫌疑人冯某虽不是国家机关的工作人员，仅是一基层的村民小组组长，但是全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等工作的，属其他依照法律从事公务的人员”，此解释中的“村民委员会等村基层组织人员”应当包含村民小组组长在内；二是被冯某挪用的款项系国家补偿给该村民小组的土地征用补偿费，同时冯某身为村民小组组长，客观上仍负有协助人民政府管理好该土地征用补偿费的职责；三是冯某明知该征地补偿费只能用于本村民小组被占土地村民的生活补偿，使用时还需提出申请由村、镇领导审批，任何人随便动用都是不允许的；而本案中冯某动用该30万元，纯属为了个人感情，因此冯某在主观上不存在过失，而是故意的。综上所述，冯某的行为符合全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款解释，应当以挪用公款罪定罪处罚。
其二，冯某的行为不构成任何犯罪。理由一是全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款解释的“村民委员会等村基层组织人员”的界定范围不清，不能确定其范围包含有村民小组组长，同时，本案犯罪嫌疑人冯某本身也不是村民委员会成员，因此冯某不具备全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款解释规定的主体身份，冯某的行为不能构成挪用公款罪；二是挪用资金罪的主体是指除国有单位以外的公司、企业或其他单位利用职务之便，挪用本单位资金的人员，该主体也没明确有村民小组组长，按照罪刑法定原则，冯某的行为也不构成挪用资金罪；三是村民小组组长这一特殊主体身份，其利用职务便利，挪用村民小组款物的行为，目前在刑法和有关立法、司法解释中都没有明确规定为犯罪，按照法无明文规定不为罪的原则，冯某的行为也不能构成其他犯罪。综上所述，冯某的行为目前不能被定罪处罚。
其三，冯某挪用本村民小组土地征用补偿费的行为不论是在本质上还是在犯罪构成上，均与《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定相符，宜以挪用资金罪认定。
三、评析意见
笔者赞同第三种意见，具体理由如下：
首先，从犯罪本质上看，犯罪嫌疑人冯某为个人感情，擅自动用村民小组用于解决被占土地村民生活的土地征用补偿费30万元，不仅挪用数额巨大，而且严重危及该补偿资金的占有、使用和收益权，加之使用人生意亏空，至今未能归还被挪用的资金，造成了近30万元的经济损失，情节特别恶劣，具有严重的社会危害性，冯某的行为具备了犯罪的本质特征。
其次，挪用资金罪主体是非国有单位的公司、企业或其他单位的人员，侵害的对象是这些非国有单位的资金，村民小组是最基层的村民集体经济组织，它不是国有单位，国家支付给村民小组土地征用补偿费应由村民小组直接管理使用，该补偿费的性质已由国有资金转化为集体组织的资金，村民小组组长对该补偿资金的直接管理支配，已经不具有在村民委员会等中间环节上协助管理的性质，至此挪用该补偿资金已不属挪用公款性质而是挪用集体单位资金的性质。可见，村民小组组长利用其职权挪用其直接管理的村民小组的土地征用补偿费的行为不符合全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，而应属《中华人民共和国刑法》第二百七十二条挪用资金罪惩治的范围。
第三，挪用资金罪与职务侵占罪在刑法上是由相同特殊身份的犯罪主体采取挪用、侵吞等不同手段侵害非国有单位财物的犯罪。《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪虽然没具体规定有村民小组组长挪用村民小组资金行为，而只作了公司、企业或其他单位的工作人员利用职务之便挪用本单位资金行为的原则性规定；但是职务侵占罪仍然没明确规定有村民小组组长利用职权侵吞村民小组财物的行为，而最高人民法院却作了其行为属职务侵占罪的批复，由此可见，村民小组组长利用职权挪用村民小组的土地征用补偿资金以挪用资金罪认定在主体、客体等犯罪构成方面同刑法理论和司法实践相一致。
最后，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪虽然未具体明确犯罪主体有村民小组组长，但并不意味着就没有村民小组组长这个主体，从该条原则性规定上讲应当包括村民小组组长这个在改革开放以来有职有权的特殊主体。对此，最高人民法院、最高人民检察院有权依法作出司法解释，这种解释是对《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的原则性规定作具体化运用的规定，并不违反罪刑法定原则。
综上所述，犯罪嫌疑人冯某利用村民小组组长的职务之便挪用国家支付给村民小组的土地征用补偿费的行为宜以挪用资金罪论处。
（作者单位：重庆市巴南区人民检察院）