［基本案情］
2003年1月初，被告人吴某见周某的妻子生育一男婴(刚满月)，便产生将该婴儿偷盗出卖的邪念。同年1月11日晚8时许，被告人吴某持一把手电筒窜到周某住房欲偷盗男婴，见周妻杨某在场，就谎称：“你丈夫在外面说我的坏话，我今天要把你的孩子抱走”，并动手抱婴儿。杨某见状即上前阻止，吴某便用手掐杨的脖子，强行抱走男婴，后以10000元的价格卖给他人。案发当晚，被告人吴某被公安机关抓获，公安机关根据被告人吴某交待被拐卖男婴的去向，及时将男婴解救，并追回赃款。
被告人吴某辩称没有盗窃婴儿，而是当着婴儿的母亲的面把婴儿抱走的。
[审理]
法院审理后认为：被告人吴某以出卖为目的，偷盗婴儿，且在偷盗过程中，对婴儿的监护人使用暴力，强行将婴儿抱走，并以10000元的价格出卖，其行为已构成拐卖儿童罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人主观上是以出卖为目的，欲采用偷盗的方式使婴儿脱离其监护人的监护，只是在实施犯罪过程中，在婴儿的监护人在场并发现的情况下，公然使用暴力，将婴儿强行抱走。这一情节，不影响其偷盗婴儿行为的认定。因此，对辩护人提出的被告人吴某在本案中的行为是蒙骗、劫持婴儿的行为而不是偷盗婴儿行为的辩护意见，理由不足，不予采纳。被告人吴某被判处有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人归案后能如实交待被拐卖儿童的去向，使该婴儿得到及时解救及认罪态度较好等情节，酌情予以从轻处罚。对辩护人提出的被告人吴某具有从轻处罚情节的辩护意见，理由充分，予以采纳。据此，依照 《中华人民共和国刑法》第二百四十条第一款第(六)项、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人吴某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金一万元；二、追回的赃款予以没收，上缴国库。
[评析]
1、 本案被告人的行为是“偷盗婴儿”还是“绑架儿童”，或者是一般的拐卖儿童行为？
2、《刑法》第二百四十条第一款第（五）项规定的犯罪对象是否包括婴幼儿？
本案在审理过程中，对被告人的行为性质应如何认定及量刑存在三种不同意见：
第一种意见认为：被告人以出卖为目的，在偷盗婴儿的过程中，对婴儿的监护人实施暴力强行抱走婴儿，其行为符合《刑法》第二百四十条第一款第（五）项规定的“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉的方法绑架妇女、儿童”的情形。主要理由是：从广义上说，婴幼儿属于儿童的范畴，虽然婴幼儿本身不具备自我保护的能力，不能直接成为暴力、胁迫或者麻醉的方法绑架的对象，但其自我保护的能力是由其监护人行使的，被告人的暴力指向虽然是婴幼儿的监护人，但其目的是以暴力的方法强行使婴幼儿脱离其监护人的监护。如果一味强调婴儿不是儿童，不能成为绑架的对象，那么，如果本案被告人犯罪一开始就没有想用偷盗的方式，而是准备用暴力的方法强行将婴幼儿抢走，那又该如何定性呢？被告人主观上没有偷盗的故意 ，客观上没有出现《刑法》第二百四十条第一款第（七）项规定的“造成被拐卖妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果”的情形，也没有实施《刑法》第二百四十条第二款规定的“拐骗、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为”，是不是就可以解释为被告人的行为不构成犯罪呢？这显然不符合立法本意。因此，本案被告人的行为，应当以“以暴力的方法绑架儿童”的情形认定。
第二种意见认为：本案被告人是对婴儿的监护人实施暴力，强行抱走婴儿并出卖的，并不是以秘密手段，即不被婴儿的监护人发觉的情况下，将婴儿盗走，不属于《刑法》第二百四十条第一款第（六）项规定的情形。被告人在本案中的行为也不属于《刑法》第二百四十条第一款第（五）项的情形，即“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉的方法绑架妇女、儿童”。因为，该项规定的犯罪对象，就立法本意而言，特指妇女和儿童。根据有关立法和司法解释，儿童是指六岁以上不满十四岁的人。既然被告人在本案中的行为不符《刑法》第二百四十条第一款所列举的八种情形，又不具有特别严重的情节，因此，根据罪刑法定原则，本案被告人的犯罪行为只能以一般的拐卖儿童罪来认定，即在五年以上十年以下量刑。
第三种意见认为：本案被告人以出卖为目的，偷盗婴儿，且在偷盗过程中，对婴儿的监护人使用暴力，强行将婴儿抱走，并以10000元的价格出卖，其行为已构成拐卖儿童罪 ，并属于《刑法》第二百四十条第一款第（六）项规定的“以出卖为目的，偷盗婴幼儿”的情形。
笔者同意第三种意见。
(一)本案被告人的行为是“偷盗婴儿”的行为，不属于“绑架儿童”，也不是一般的拐卖儿童行为。
被告人主观上是以出卖为目的，欲采用偷盗的方式使婴儿脱离其监护人的监护，由于在犯罪过程中，婴儿的监护人在场偷盗不成，继而对婴儿的监护人实施暴力强行抱走婴儿。这种情形与盗窃犯罪转化为抢劫犯罪相似。抢劫犯罪重于盗窃犯罪，这个问题没有争议，法律有明确规定。同理，不难得出抢劫婴儿比盗窃婴儿的犯罪情节更严重、社会危害性更大的结论。由于我国现行法律没有对抢劫婴儿的行为做出相应的处罚规定，因此，从有利于被告人的原则，只能以“偷盗婴幼儿”的情形认定。本案被拐卖的对象是刚满月的婴儿，而婴儿本身是没有反抗能力的，无须绑架，抱走就行。《刑法》意义上的绑架是针对被绑架的人而言的，绑架过程中所实施的暴力也是直接针对被绑架的人。被告人虽然对婴儿的监护人实施了暴力的行为，但婴儿的监护人不是绑架的对象。因此，本案被告人的行为不属于“绑架儿童”。如果被告人实施暴力造成婴儿的监护人重伤、死亡或者其他严重后果的，则属于《刑法》第二百四十条第一款第（七）项规定的情形。本案被告人主观上是想偷盗婴儿出卖而实施的犯罪行为，只是在婴儿的监护人在场的情况下，对婴儿的监护人实施暴力强行抱走婴儿，这一情节不影响偷盗婴幼儿情节的认定。如果犯罪分子一开始就想用暴力的方法强行将婴幼儿抢走并出卖，这一情节该如何定性，我国现行法律没有明确的规定，应当根据具体案情处理。
(二)《刑法》第二百四十条第一款第（五）项规定的犯罪对象不包括婴幼儿。
从广义上说，儿童当然包括婴幼儿。为了严厉打击拐卖儿童的犯罪行为，准确对该项犯罪行为做出定罪量刑，最高人民法院、最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》的若干问题的解答第八条对怎样划分婴儿、幼儿、儿童的年龄界限，作出了明确的规定：“儿童”是指六岁以上不满十四岁的人。其中，不满一岁的为婴儿，一岁以上不满六岁的为幼儿。由于婴幼儿受其自身行为能力的限制，不可能成为绑架的对象，但有可能成为犯罪分子在不被婴幼儿的监护人发觉的情况下偷盗出卖的对象。婴幼儿的识别能力低，甚至没有识别能力，一旦被犯罪分子在不被婴幼儿的监护人发觉的情况下，以偷盗的方式使婴幼儿脱离其监护人的监护被出卖后，往往说不出家庭地址等情况，增加案件的侦破和解救的难度，也给婴幼儿的亲属带来更大的精神伤害，其社会危害性大于一般的拐卖儿童行为。因此，现行《刑法》第二百四十条将这一情形列为八项严重情节之一。如果说婴幼儿可以成为《刑法》第二百四十条第一款第（五）项规定的绑架对象，那么，在该法条中又何必增加第(六)项的规定呢？这绝不会是立法上的疏忽或重复。
（作者单位：福建省顺昌县人民法院）