【案情】
2003年1月13日，彭某（原江西省新余钢铁公司建设公司土建三部工人）与应某商量晚上邀集人去新冶公司内的施工工地偷材料。当日傍晚6点多，彭某弄到一辆五十铃汽车，应某带着周某、廖某和张某、外号叫“哑巴”的人先到新冶公司工地内查看，发现在该公司院内搞基建的浙江开元公司工地上有两卷电缆线。当晚7时半，彭某带着司机晏某驾驶的五十铃汽车来到新冶公司门口，打手机问应某工地上是否有货？应某告知有两卷电缆线。彭某即叫新冶公司门卫付某打开大门（据新冶公司保卫科证明，新冶公司厂门卫的主要职责是负责检查、监督本公司的物资进出，至于外单位在新冶公司院内搞工程改造的物资保管问题，双方未进行过协商，施工单位也有自己的值班人员），将车开到浙江开元公司工地后，周某、廖某等人则将规格为交联聚乙烯阻燃电缆ZR——YJV——616KV 3χ95平方毫米，长60米和规格为聚氯乙烯绝缘电缆ZP——W——1000V 3χ95+1χ50平方毫米，长70米的两卷电缆线盗上汽车，赃物价值人民币13962.1元。
尔后，彭某打电话问付某公司门口是否有人，答复无人后，彭某等人便开车至新冶公司门口，公司门卫付某明知彭某等人盗窃财物，但不进行任何检查，打开大门，将其放行出厂。当晚，彭某和应某将电缆线销赃给一废品收购店，得赃款4200元。（据上述四人供述：自第一次盗窃作案后，彭某等四人先后多次采取同样手段窃取新冶公司院内其他施工单位财物。因无失盗单位报案，公诉机关未予指控。）为此，彭某先后给付某人民币或烟等物共计折款1200元。
同年1月30日晚，彭某又伙同几个“摩的”司机开车到新冶公司内的铸造厂，骗得门卫刘某将车放行，从中窃走该厂价值人民币4740元的中板3吨，尔后销赃得款1000元。案发后，彭某退赔人民币4000元。
2002年5月的一天，彭某窜至新钢公园北村原房地产公司存放材料的棚内，窃走胡某存放在此处的6.5高速线材600公斤（价值人民币1290元）。案发后，彭某赔偿失主胡某损失1000元。
该案江西省新余市渝水区法院以盗窃罪主犯判处彭某有期徒刑三年，并处罚金5000元；以盗窃罪从犯分别判处付某有期徒刑二年零六个月，并处罚金3000元，判处廖某和周某有期徒刑二年，并处罚金3000元。新余市中级法院依法维持原审判决。
【争议】本案在审理过程中，对彭某第二、三次盗窃作案的定性无争议，但对彭某、付某等四人第一次（即2003年1月13日）作案的定性却存在二种不同意见。
第一种意见认为，彭某与付某等四人在2003年1月13日的作案，利用了付某门卫的职务之便，属“监守自盗”行为，构成职务侵占罪。其理由为，付某作为新冶公司的门卫，其职责是负责检查出厂物资。尽管浙江开元公司没有与新冶公司协商过对财物的保管，但开元公司的施工工地是在新冶公司厂内，且只有新冶公司厂门一个出口，因此，应视为付某对厂内的财物具有保管职责。而付某明知彭某等人是盗窃作案的车辆，为了获取好处，仍开门放行，事后付某亦获得了钱物，因此，应认定付某在整个作案过程中，利用了职务之便。根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”之规定，彭某、付某等四人第一次作案应以职务侵占罪定性处罚。
第二种意见认为，彭某、付某等四人的作案行为均构成盗窃罪。理由为：本案中的彭某、周某等人以非法占有为目的，乘傍晚浙江开元公司工地无人之机，采取秘密手段，将浙江开元公司放在工地上的两卷电缆线（价值人民币13962.1元）窃走，而新冶公司的门卫付某明知彭某等人开车进出本公司是盗取工地上施工单位的材料，为了获取好处，故意放行，从而促成彭某等人盗窃得逞，事后付某亦获得了钱物，且在整个犯罪过程中，付某没有利用职务之便，只是起了帮助作用，因此，付某与彭某等人构成盗窃共犯，付某系共同盗窃犯罪中的从犯，据此，对彭某与付某等人之行为应以盗窃犯罪定性处罚。
【分析】笔者同意第二种意见。理由如下：
根据我国《刑法》有关规定，盗窃罪与职务侵占罪的本质区别在于：⑴犯罪主体不同。职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体。即行为人必须是在公司、企业或者其他单位中主管、经手、管理本单位财物的非国家工作人员；而盗窃罪的主体则没有对身份加以限制，一般主体即可。⑵犯罪对象和犯罪侵害的客体不同。职务侵占的犯罪对象是行为人所在公司、企业或者行为人所在的其他单位所有的合法财产，侵害的客体是本公司、企业财物的所有权；而盗窃罪的犯罪对象除本单位财物外，还包括任何他人的财物，侵害的客体是公共财产和私人财产的所有权。⑶犯罪客观方面不同，即犯罪行为方法不同。职务侵占罪，行为人必须是利用了自己职务上所具有的主管、保管或者经手本单位财物的便利，采取侵吞、盗窃、骗取等手段，将本单位的财物非法占为已有；而盗窃犯罪并不需要利用职务上的便利，它采取的手段只能是秘密窃取。
从本案的整个案情来看，笔者认为，本案中的付某主体身份的认定、犯罪所侵害的客体以及付某是否利用了职务之便进行犯罪等因素是正确界定本案是盗窃犯罪，还是职务侵占罪的关键。
从本案犯罪主体看，彭某、周某、廖某等人身份不符合职务侵占罪的犯罪主体特征；而付某虽然是新冶公司的一名门卫，对于进出本公司门口且属本公司的财物具有检查、监督职责，但并非直接主管、经手、管理本单位财物，亦不具有保管在本公司院内施工的外单位建筑材料的职责，因此，付某既不符合职务侵占罪的犯罪主体特征，亦非属“监守自盗”之情形，付某只是以一般主体的身份参与彭某等人共同盗窃作案。
从本案犯罪行为所侵犯的对象和客体——窃取的财物和财物所有权来看，因其既非付某所在单位——新冶公司所有，亦非属付某职责范围管理或保管，因此，付某在参与彭某等四人作案过程中，并没有侵害新冶公司的财产及其财产所有权。彭某、付某等四人所侵害的是浙江开元公司财产所有权，符合盗窃罪的犯罪客体特征。
从本案的犯罪客观方面来看，付某在新冶公司并非直接主管、经手、管理本单位财物的人员，其本身没有形成职务上的客观条件，也就不存在利用职务上的便利条件进行犯罪的可能。但在与彭某等人的共同作案中，付某明知彭某等人是盗窃施工单位的材料，为获取好处而默认并配合彭某等人盗窃作案，即故意放行，与彭某已形成了心理上的默契，有共同犯意，并起到了帮助彭某等人盗窃得逞的作用，付某之行为是盗窃作案的共犯。
综上所述，笔者认为，彭某、付某等四人第一次作案应以盗窃罪定性处罚。
（作者单位：江西省新余市中级人民法院）