[基本案情]
2000年5月1日，原告上海某食品公司与山东某集团公司（二者有业务关系）签订房屋租赁合同，租赁该集团公司在上海的房屋为办公用房，租期48个月。合同文本系由上海市房屋土地管理局印制的标准式样，合同订立后到房屋土地管理局登记并取得该局颁发的《上海市房屋租赁证》。但双方明确约定不交纳租金，而只由原告方负担租期内的水、电、煤气及物业管理费。
2001年，山东某厂诉上述某集团公司欠款一案的生效判决进入执行程序。有管辖权的法院作出执行裁定，查封了某集团公司出租给原告的房屋，并委托山东某拍卖公司拍卖。拍卖公司在其所在地的报纸登了拍卖公告。最后由岳某拍得，并已取得房屋的所有权证书。期间，法院要求原告迁出，原告方以存在租赁合同而主张优先购买权，法院未予支持。
原告在提出异议未获满意结果后，主要基于以下理由对山东某拍卖公司（以下简称“被告1”）和岳某（以下简称“被告2”）提起诉讼：存在租赁合同，且在履行期内；拍卖程序违法（异地拍卖）。其诉讼请求主要为三项：1、撤销两被告间的房屋拍卖协议及拍卖确认书。2、宣告被告1的拍卖行为无效。3、确认其对上述房屋有优先购买权。
争议焦点：1、不交纳租金而仅交纳水电煤气及物业管理费的合同是否也是房屋租赁合同？2、租赁合同中的优先购买权在法院强制执行程序中是否应予保护？3、法院在民事诉讼执行程序中委托拍卖不动产是否适用拍卖法中公物拍卖的规定（不得异地拍卖）？
本文观点：1、不应认定为租赁合同。2、租赁合同的优先购买权在法院强制执行程序中不予保护。3、民诉法执行程序中拍卖不动产的不适用该规定。
[具体分析]
一、租赁合同是典型的有偿合同，出租方要交付租赁物，承租方要支付租金。
租金是指承租人为取得财产使用权而支付给出租人的报酬，它体现了租赁合同的有偿性。⑴租金相对于出租人而言是财产的积极增加。就本案而言，原告方认为虽不付租金，但代出租方交纳水电煤气及物业管理费也是给付了对价，实为变相的租金。本文认为，这显属曲解。因为这些费用是出租方本应交付的，而不论出租与否。现由原告方代交，只是“出租方”财产的消极增加，出租方并未因此“出租房屋”的行为而获得报酬。
本案中还有一点易于迷惑的问题，就是租赁合同的文本用的是房地产部门的标准文本且到房地产管理部门进行了登记。这是否就意味着无法再否认租赁合同的性质呢？本文认为，对于民事合同的性质及效力，只能由受理案件的人民法院或仲裁机构作出有效的认定。更何况房地产部门的登记主要是行政管理职能，只是作形式上的审查，而不具有实质审查的特点。
综合以上理由，本文认为，不收取租金的“租赁合同”是不能成立的。进一步说明的是，本案涉及的合同性质应作如何界定呢？本文认为，应定使用借贷合同。理由如下：
使用借贷合同虽然不是现行合同法中规定的有名合同，但在国外立法及我国法学理论界、司法实践中，都承认这一类合同。借贷合同在法学上分为两类，一类是对非消耗物的借贷，一般称为使用借贷；另一类是对可消耗物借贷，一般称之为消费借贷。使用借贷合同，指出借人将某项特定的非消耗物无偿地交给借用人使用，借用人于约定的期限将原物归还的合同。在有些国家的立法中，使用借贷合同被称为“无偿地使用财产的合同”（1964年的《苏俄民法典》第342条），我国一般称之为借用合同。⑵使用借贷合同的特征之一是无偿合同，即借用人按照合同归还给出借人的，只是出借人借给借用人的原物，除此之外，借用人不再付给出借人任何财产作为使用报酬。这是使用借贷合同区别于租赁合同的一个本质区别。另外，使用借贷合同双方当事人的权利义务明显地不对等。出借人将财产的使用权无偿地转让他人，在价值上不会获得任何报偿。借用人在借用期间负有维护、修理借用财产的义务，这一点与租赁也有所区别。⑶就本文涉及的问题而言，租赁房屋而不交纳租金，不付给出租方报酬，显然符合使用借贷合同的无偿性特征。至于交纳水、电、煤气及物业管理费，第一，这些费用是向有关管理部门交纳的，而不是向出租方交纳；第二，这显然符合借用人在借用期间负有维护、修理借用财产的义务的内容。这就如同借用耕牛期间要予以喂养，不过是履行了借用期间的正常维护义务，而不能因此就认为给付了相当对价、是给借用人的报酬。
二、租赁合同优先权在法院强制执行拍卖程序中是否予以保护呢？
现实中有一种模糊认识，认为拍卖是买卖的一种特殊形式，但毕竟也是一种买卖，因此优先权在拍卖中也应保护。其实本文涉及案例的原告方也是持此观点，否则难以成讼。这是一个实践中迫切需要明确的问题。
王泽鉴先生在论及“优先承买权之法律性质”⑷时专门探讨了这一问题：优先承买权的行使是以义务人与第三人缔结买卖契约为条件。“优先承买权于强制拍卖之情形，能否适用，不无疑问”。他进而引用台湾省“最高法院”1960年台抗字第83判例：“‘强制执行法’上之拍卖，应解释为买卖之一种，即拍定人为买受人而以拍卖机关代替债务人，立于出卖人之地位，故出卖人于出卖时应践行之程序……但此究非‘强制执行法’第12条所谓执行时应遵守之程序，纵令执行法院未经践行或践行不当，足以影响于承租人之权益，该承租人亦只能以诉请求救济，更不能引用该条规定为声请或声明异议”。从该判例的论述看出，“最高法院”在这一问题上所持态度是模棱两可的（虽然王泽鉴先生认为是“采肯定说”），一方面，认为强制执行中的拍卖是买卖之一种，拍卖机关代替债务人的身份，立于出卖人的地位，应履行通知的义务；另一方面，又认为这毕竟不是法定的应遵守之程序。就王泽鉴先生本人观点是持否定态度的。其主要理由是，在强制拍卖之情形，优先承买权若亦得行使，应买之人势必锐减，卖价难免偏低，一方面不利于债权人及拍卖物之所有人，他方面亦不免造成偏惠优先承买权人之结果。同时，他还引用德国民法第512条作为参考。该条规定：“出卖依强制执行之方法或由破产管理人所为者，不得行使先买权。”
关于这一问题，我国现有法律及司法解释未作明确规定，学理上也存在一定争议。承租人的先买权是民事优先权的一种，优先权可以分为约定先买权和法定优先权。本文涉及的是法定优先权，特指承租人在依照法律所具体规定的条件下对其所租赁的房屋享有较之一般购买人有优先购买的权利。作为一种法定优先权，很重要的一点就是依照法律的具体规定，而不是原则规定，更不是法理、学说。因此，本文认为，要说清楚这个问题，有必要搞清楚我国承租人优先购买权的法律渊源。在我国，《城市私有房屋管理条例》第11条⑸、最高人民法院《关于贯彻执行‹中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》）第118条⑹以及《合同法》第230条⑺均规定了承租人的先买权制度。
从上述一系列的规定中，我们可以看到，虽然具体措辞有些微差异，但承租人优先权产生的前提都是：出租人（所有权人）出卖租赁的房屋。如果说这种解释不错的话，我们要探讨的问题就可转化为：法院强制执行拍卖程序中的拍卖行为与出租人出卖房屋是什么关系？从逻辑上讲，如果是等同或包含关系，那么可以推出适用有关优先权的规定，如果是两种完全不同性质的关系，则不存在适用有关规定的问题。首先，二者不是等同关系，这无需论证。那么，是否是包含关系呢？即认为这是一种特殊情况下的买卖，卖方还是出租方，法院不过是代为卖出。本文认为，首先这种认识已经超出有关法律规定的字面含义，属于扩大解释。其次，对这种扩大了的解释，本文从以下几个方面予以反驳：
1、在法院强制拍卖的情形下，出租人固然是房屋所有权人，但此时的所有权已受到极大的限制，特别是最能体现其所有权价值的处分权能已被限制甚至剥夺。房屋所有权人（出租方）此时是没有什么自主权的，与其自主决定的出卖有着根本区别----人民法院在强制执行拍卖中是基于法律授权而处分他人财产，兼有公法处分和私法处分的双重性质⑻；而出租方出卖房屋则是基于合法所有权而处分自己的财产，属于典型的私法行为。这应是两种不同性质的法律关系。
2、再从买卖合同的主体看。根据合同法第130条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”注意，这里的用语“出卖人”并不限于所有权人。在我国，具体说来，可以作为出卖人的主体有两类：一是所有权人，二是处分权人。前一类自然是出卖人中最常见、最普通的一种。后一类则包括：1、非所有权性的财产权人（如国有企事业单位）。2、信托人。3、抵押权人。4、质押权人。5留质权人。6、人民法院。人民法院作为出卖人限于特定的情形，即当事人不能执行判决和裁定时，人民法院依职权强制出卖义务人的财产以保障判决或裁定的顺利执行。人民法院以执行为目的出卖财产尤其是大宗财产的，多采用拍卖方式。⑼史尚宽先生认为：“强制执行法上的拍卖，乃系国家作其执行机关所行标的物之变价行为。”⑽这里更清楚地表明，在人民法院强制执行拍卖程序中，出卖人是人民法院，而并不是财产所有权人（具体到本案，即不是房屋所有权人或曰“出租方”）。因此，体现了优先权的合同法230条是不适用于人民法院强制执行拍卖程序中的。有人认为这种拍卖只是一种出卖人的特殊出卖行为，而试图保留承租方的优先购买权。应该承认，拍卖确实是买卖的一种特殊形式，但是我们通过以上分析可知，能成为卖方主体的除了所有权人外，有处分权的人也可以。而合同法230条规定的是“出租人出卖房屋的……”，在人民法院强制执行拍卖中，出卖人是人民法院（有处分权的人），而不是出租人。因此，仅从拍卖是买卖的一种特殊形式方面是不能得出承租方优先购买权应予保留的结论的。
综上，笔者认为，在人民法院强制执行拍卖程序中，承租方主张优先购买权的，在我国现有的法律框架内，是没有法律依据的。对承租方在这一程序中，能予以权利保障的是依合同法229条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即民法理论上“买卖不破租赁原则”。应当说明的是，在司法实践中，有的法院常常在拍卖前强行清户，而不管租赁合同是否履行完毕，这种做法是违反合同法的。
三、关于人民法院依照民诉法规定进行的强制执行拍卖程序是否适用拍卖法第9条有关公物拍卖的规定⑾，在本案中也是一个事关拍卖程序是否合法的问题。根据该条规定，公物拍卖就由财产所在地的省级政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。本案房屋涉及拍卖的房屋在一个直辖市，而拍卖人在另一个省。如果按第9条的规定，显然应在该直辖市内并由其中的拍卖公司拍卖。但是，该条明确规定了两种适用情形：一是国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他物品，二是人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品。显然，这其中与人民法院有关的情形中，也仅限于刑事处分或民事、行政制裁程序中的物品，而不包括民事诉讼中强制执行的物品。因此，从拍卖法的规定看，人民法院依照民诉法执行程序对被执行人的财产进行的强制拍卖，不属于公物拍卖的情形。
显然，这其中确实存在一个不合理的问题，特别是涉及房屋这样的不动产在跨省级辖区的情形下，竞买人在一般情况下难以了解拍卖物品的真实状况，异地进行拍卖是否适当？而且，拍卖法还规定了拍卖公告与展示程序。第48条规定：“拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于两日。”本案中的实际情况是，拍卖人通过其所在地的地方报纸刊登公告，竞买人也是当地人。对大多数人而言，根本就不会看到标的物；而对标的物所在地的人而言，则几乎不可能有机会看到报纸的公告。再结合拍卖前的一系列程序性规定，拍卖不动产由财产所在地的拍卖人拍卖更符合拍卖法的精神。虽然可以认为本案涉及的拍卖类型不属于公物拍卖，不适用拍卖法第9条的规定，但仍要适用拍卖法的其他方面的规定。但是，由于拍卖法毕竟没有对此作出明确的规定，致使司法实践中产生了许多随意性。因此，这可以说是拍卖法存在的一个漏洞。规范起见，宜在拍卖法中规定民诉程序中强制拍卖的，参照公务拍卖（第9条）进行。在拍卖法未作修改之前,最高法院宜作出相关规范性规定。
令人高兴的是，本文在写作的过程中，最高法院公布了《关于执行中评估、拍卖、变卖若干问题的规定（征求意见稿）》⑿。其中，对执行拍卖程序作了规范。就该意见稿的规定看，对本文探讨的不动产拍卖问题，最高法院并未要求参照拍卖法第9条有关公物拍卖的规定进行，但是对拍卖公告的范围和媒体作了具体规定（详见第13条）。同时，笔者注意到，最高法院在该征求意见稿中规定了人民法院要通知包括优先购买权人在内的有关当事人到场（详见第15条），但未对本文探讨的问题“租赁合同中的优先购买权在法院强制执行程序中是否应予保护？”加以明确。这在将来的执行中难免还会产生混乱和争执，因此，宜借此机会加以明确。
注册：
⑴江平主编《中华人民共和国合同法精解》第167页，1999年3月第一版，中国政法大学出版社。
⑵王家福主编《中国民法学－－ 民法债权》第662页，1991年9月第一版，法律出版社。
⑶同⑵。
⑷王泽鉴著《民法学说与判例研究第一册》，第511页，1998年1月第一版，中国政法大学出版社。
⑸《城市私有房屋管理条例》第11条：“房屋所有权人出卖租出的房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。”
⑹最高人民法院《关于贯彻执行‹中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第118条：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”
⑺《合同法》第230条：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”
⑻参见郑金雄《执行拍卖之法理研究》，载《法律适用》2002年第二期，第60页。
⑼同⑴，第108－109页。
⑽史尚宽主编《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第296页。
⑾拍卖法第9条：“国家行政机关依法没收的物品，冲抵税款、罚款的物品和其他物品，按照国务院规定应当委托拍卖的，由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。拍卖由人民法院依法没收的物品，冲抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品，适用前款规定。”
⑿《人民法院报》2004年1月15日第3版。
（作者单位：山东省淄博市张店区人民法院）