【案情】
抗诉机关 河南省人民检察院
申诉人（一审原告、二审上诉人）张起云
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）王永安，漯河市阳光养鸡场负责人。
1997年春节前后，张起云在王永安所办的一个养鸡培训班上认识王永安，并见到了其从巩义市星神禽业技术开发有限公司编写《罗曼棕壳蛋鸡饲养管理手册》上复印的罗曼蛋鸡性能介绍材料。1997年3月26日张起云从王永安处购买60日龄罗曼青年蛋鸡4000只，每只单价9.4元，计款37600元。双方未签订书面合同，货款即时清结。购鸡当晚，张起云发现鸡群有“呼噜”声，并及时通知了王永安。王永安到现场察看，于次日送去“红霉素”6盒，让给小鸡治病。张起云购的“罗曼”蛋鸡养至128日龄开始产蛋，但产蛋率一直在40%上下徘徊，即便最高产蛋率距罗曼蛋鸡性能表所显示的产蛋率可达90%—93%也相差甚远。另外，同批从王永安处购罗曼蛋鸡的养鸡户中，最高产蛋率王春亭为64%，孙继贤为70%，应风丽、田全志、邹怀有三人均不到50%。
为弄清产蛋率低的真正原因（正常产蛋率不低于90%），从1997年9月9日起，张起云先后找巩义市星神禽业技术开发有限公司畜牧师李宗延，郑州牧专杨治田，郑州牧专传染病科王杨伟，中国农业大学动物医学院张中直等的鉴定意见，另郾城县人民检察院还委托国家兽医中心进行鉴定，但以上单位或个人均无鉴定资格，且鉴定意见有矛盾之处。另外经查明，现张起云所购鸡已处理完毕，无法鉴定。
张起云起诉称：我于1997年3月从王永安处购罗曼蛋鸡4000只，计款37600元，但由于其所售蛋鸡未达到其宣传的93%产蛋率，故要求其赔偿购鸡款、鸡饲料款及鉴定费、工人工资、水电费、土地租赁费、贷款利息等共125811.90元。
【审判】
一审法院认为：原告张起云购买被告王永安的罗曼鸡及该鸡产蛋率不高属实，但造成产蛋率不高有多种因素，均能影响鸡的产蛋率。原告称造成产蛋率不高的主要原因，是该鸡在育雏期间患过传染性支气管炎，并提供了李宗延、杨治田、王杨伟、张中直等人的证明及诊断结论，因系个人名义和教学单位出具而不具备法律效力。检察机关提供的国家畜牧兽医总站诊断中心的鉴定，该鉴定虽认定原告的鸡群产蛋率不高的原因，是该鸡群在育雏期间患过传染性支气管炎，但该中心未获得国家认可的计量认证证书，所出具的鉴定不具备法律效力，故不予采信。故判决：对原告张起云的诉讼请求不予支持。本案诉讼费7000元，由原告张起云负担。
二审法院认为：张起云起诉王永安买卖蛋鸡质量纠纷，双方未订立书面合同对产蛋率予以确定，其对蛋鸡产蛋率低的原因，未能提供出充分证据证明是因为被上诉人的原因造成。上诉人提供的几份诊断证明，因其均不具备法律效力，本院不予采信。故判决：驳回上诉，维持原判。
河南省人民检察院抗诉认为：合同当事人不按合同约定履行义务而承担违约责任，应当适用无过错责任原则，即只要合同一方当事人证明另一方当事人存在违约行为，不管违约方是否有过错，如违约方不能证明违约是由于不可抗力原因造成的，就应当承担违约责任。在本案中，申诉人张起云与被申诉人王永安双方虽未签订书面合同对购买的蛋鸡的产蛋率进行明确约定，但从张起云是在看到王永安发放的“罗曼”蛋鸡性能表、信誉卡所进行的购蛋鸡行为和购买时双方对蛋鸡的性能未进行特殊的约定来看，应认定王永安发放的“罗曼”蛋鸡性能表、信誉卡构成合同要约的内容，经张起云承诺后，成为合同中关于蛋鸡质量的条款，故王永安供给张起云的蛋鸡应符合性能表约定的产蛋率。在蛋鸡进入产蛋期后，蛋鸡未达到合同约定的产蛋率。张起云对此提供王永安对产蛋率达不到约定的证明和孙继贤、田全志等养鸡户关于同期购进此批小鸡产蛋率不高的证言，足以认定王永安出售的蛋鸡存在不符合合同约定标准的质量问题。其辩称产蛋率不高是由气候及养鸡场周围环境影响等不可抗力原因所造成，因缺少相关的权威部门的科学鉴定而不能成立，故王永安对其售出的蛋鸡产蛋率不符合合同的约定标准承担相应的民事责任。
再审认为：本案争议焦点为产蛋率93%是否构成蛋鸡买卖合同内容。张起云在养鸡培训班上见到的罗曼蛋鸡性能表，只是一种理论指标而非王永安发出的要约，在双方缺乏明确约定并且产蛋率受多种因素影响的情况下，认定王永安承诺产蛋率达到93%明显缺乏事实根据和法律依据，不过这并不意味着王永安对蛋鸡质量不承担任何责任。蛋鸡作为鲜活商品虽然不适用产品质量法所规定的质量标准及产品质量举证责任，但是如果张起云能够证明蛋鸡存在内在质量并足以造成产蛋率严重下降且低于蛋鸡行业的正常标准，并且张起云也能证明其为饲养蛋鸡已经提供了合适的条件和环境，王永安就应承担违约责任。
本案中张起云提供一系列诊断证明和鉴定报告，以证明罗曼鸡苗存在内在质量问题。这些材料虽因由无鉴定资格的人和单位出具而没有鉴定结论的证据效力，但可以作为专家证言和单位证言而被参酌使用。从提供证言看，其证据之间相互矛盾，无法判断是传染性支气管炎或衣原体感染或是其它原因导致产蛋率严重下降，无法判断王永安提供鸡苗存在内在质量缺限以致影响合同目的----产蛋达到正常产蛋率。再审认为，张起云所受损失并非由王永安违约造成，不应由王永安承担赔偿责任。故判决：维持二审（2001）漯经二终字第73号民事判决。
【评析】
本案有三个问题值得注意：
一、法院对释明权的行使。
本案张起云未明确以侵权或是以合同案由提起诉讼，而如果以侵权纠纷进行审理时，由于对张起云的损失双方均无过错，产蛋率低具有异常的风险性质，应适用公平原则由双方承担产蛋率低的损失。但法院如明确告知此后果，将明显对另一方当事人王永安不利，因为以合同案由审理则不适用公平责任原则，不会使未违约的王永安承担赔偿责任。这时法院当然也不能主动选择对一方有利而对另一方不利的案由，因为如此当事人在诉讼中的公平竞争就会遭到破坏，法院判决的公正性就值得怀疑。正确的做法是对当事人进行询问，在不明确提示的情况下由当事人自己选择案由。不过本案由于是抗诉案件，应以抗诉理由（合同）为审理范围，释明权在本案并无决定意义。
二、民事抗诉案件的审理范围。
检察院依职权代表国家对法院的生效裁判提起抗诉，引起再审程序，法院应只对抗诉理由进行审理，原因在于：①依据民事意识自治原则，应尊重当事人的选择权，虽然检察院并非当事人，但毕竟是抗诉案件的启动者，法院的审理范围应限制在启动的原因上，如此才能体现“不告不理”的中立原则；②由于检察院抗诉是引起再审的法定程序，如果再同时审理当事人的请求，就意味着诉讼这种博奕的竞争失衡，同时由于民事诉讼法所规定的抗诉理由远窄于当事人的申请再审理由，它还意味着当事人对生效裁判也可以随意提出主张并应由法院再次审理，生效裁判的稳定性就会受到影响。
三、如何对待检察院依职权调查收集证据。
公法领域的重要原则就是职权法定，没有任何法律规定检察院享有调查权，正如法院不享有侦查权一样。但证据毕竟是一种客观事实，当它出现在法官面前并可能对案件造成影响时，除非有法律的特别规定，法院不应置之不理。尽管检察院依职权收集的“证据”，因缺乏法定性而不应自然作为证据使用，但它可以作为证据线索而由法院依职权或依申请进行调查，并对查证结论作出认定。
（作者单位：河南省漯河市中级人民法院）