案情：海南Ｓ国际信托投资公司是经人民银行批准于1989年设立的非银行金融机构。1996年海南省人民银行召开了两次工作会议，省人行有关领导在此会议上明确表示，非银行金融机构可以试办个人存款业务。在此情况下，Ｓ公司设立了存款部。从1995年至1997年11月，Ｓ公司共办理个人存款1020笔，总金额达1．424亿元，其存款利率高于国家银行存款利率数个百分点。1997年底，人民银行开始清理信托投资机构的个人存款业务，Ｓ公司即停止了此项业务，并按照要求开始对个人存款进行清理，并将其非法吸收公众存款的情况，如实向中国人民银行海南省分行作了报告。与此同时，公安机关已经察觉。
分歧意见：
第一种意见认为，Ｓ公司不能构成单位非法吸收公众存款罪。主要理由是：（1）国务院在1999年才明确规定“信托投资公司不得以办理委托、信托业务名义吸收公众存款”，而Ｓ公司早在1997年底已停止此项业务，Ｓ公司不是非法经营此项业务的单位。此外，作为金融监管机构的人民银行都没有积极禁止此项业务，采取的是宣传鼓励的态度，因此信托投资公司在此期间经营吸收公众存款的业务不具有非法性。（2）本案单位在当时情况下的所作所为，没有破坏国家的金融秩序，是对银行吸收公众存款业务的补充。至于提高了利率，这在当时的特殊情况下，是一种普遍现象，纠正过来即可，不宜作为犯罪处理。（3）Ｓ公司在主观上并没有危害社会、扰乱国家金融秩序的故意。其吸收公众存款的行为，自始至终都是公开进行的，即使对金融监管部门，也没有任何隐瞒。当人民银行要求纠正时，Ｓ公司即停止了该项业务。
第二种意见认为，Ｓ公司构成单位非法吸收公众存款罪。理由是，按照中国人民银行的规定，信托投资机构不能经营吸收公众存款的业务，不具有吸收公众存款的资格，其吸收公众存款的行为已经触犯刑法，构成非法吸收公众存款罪。但Ｓ公司具有从轻、减轻处罚的情节：（1）有自首情节。Ｓ公司及时、定期地将其非法吸收公众存款的情况报告于省人行。（2）省人行对当地非银行金融机构非法吸收公众存款的问题，负有不可推卸的责任。主要表现在未予及时制止当地非银行金融机构从事吸收公众存款业务，反而鼓励各非银行金融机构“试办个人存款”业务。Ｓ公司正是在此背景下，才开始大量地、公开地吸收公众存款的。
评析：首先需要强调的是，非法吸收公众存款罪的主体完全可以是（且实践中还往往是）享有合法金融业务经营权的单位，因而某单位（包括本案中的Ｓ公司）享有合法经营权不等于不能构成本罪。
我们有必要从刑法设立本罪目的的角度来审视为什么说本罪的主体不仅包括无权经营存款业务的单位和个人，还包括有权经营存款业务的单位和个人。应当说，刑法设立本罪的直接目的有二：一是为了防止银行之间为了吸纳更多的存款而非法竞争。本罪的设立目的，首先是为了防止银行同业之间的不正当竞争。据此，刑罚的对象正在于有权吸收公众存款的银行机构及其工作人员的非法吸收行为。二是为了防止非银行金融机构擅自面向社会公然吸收公众存款，进而可能危及社会公众的经济利益。因为一般而言，非银行金融机构在资金的稳定性及其商业信誉方面，不能与银行机构相比；存款于非银行金融机构的社会公众可能面临较大的存储回收及收益风险，进而危及整个社会经济秩序。就后一层次目的看，刑罚的指向在于无权吸收公众存款的其他单位或个人的非法吸收公众存款行为。
其次，既然有权吸收公众存款的主体也发生本罪问题，就Ｓ公司而言，问题的关键仅在于：作为曾经有权吸收公众存款的单位，它有无实施抬高存款利率等其他“非法地”吸收公众存款的行为。笔者认为，Ｓ公司的单位行为应当成立非法吸收公众存款罪。从刑法第一百七十六条关于本罪的规定可见，本罪是行为犯，即刑法对本罪没有任何“情节严重的”、“数额较大的”等危害后果要求，只要有此类非法吸收公众存款的行为，就构成犯罪既遂。更何况，Ｓ公司采用高于央行规定利率数个百分点的办法，已经吸收了千余笔公众存款，数额巨大。如此严重的非法吸收行为，即便当时是“普遍现象”，也不能因此而乱了刑法的刚性。而且人民银行个别工作人员的玩忽职守行为，绝不能阻却Ｓ公司不法抬高存款利率以吸收更多存款的非法性和犯罪性，充其量可作为减轻Ｓ公司罪责的酌定从轻量刑情节而已。
就现有案情看，本案不能认定为“自首”。在公安机关对涉嫌犯罪的事实已经察觉的情况下，其有关单位和人员只是向省人行报告情况，也未主动去司法机关投案，怎能构成刑法上的自首呢？
（作者系中国社会科学院法学研究所研究员）