【基本案情】
1994年3月刘某（全民所有制职工）被某市供销合作社联合社从该市某农村供销合作社调至另一农村供销合作总店（集体所有制）任主任兼党支部书记。后因企业经营不善，职工长期放假，只有刘某和会计王某留守并开资。2000年10月刘某在该市劳动部门未开具调转介绍信的情况下，通过关系将工作调至该市粮食局，并正式安排在某农村粮库（该粮库并不知情）。刘某为了继续享受原单位的工资和待遇，对上级领导和本单位职工隐瞒此事，并继续在供销合作总店上班直至2003年6月事发。刘某从原单位领取工资、福利费2万3千元。在此期间，粮库未向支付刘某工资。 2002年6月该市粮食系统转轨，刘某获得经济补偿金、失业保险金2万2千元。
【分歧意见】
第一种意见：刘某的行为构成侵占罪。理由是：供销合作总店是集体所有制单位，供销合作社联合社是社会团体，而不是国家机关、国有公司、企业、事业单位。其身份不符合刑法第95条的规定。因此刘某的主体身份不能界定为国家工作人员，应界定为公司、企业的人员。其利用担任本单位主任兼党支部书记的职务便利，采取隐瞒事实真相的方法，骗取原单位的工资及福利费2万3元的行为符合侵占罪的构成要件。
第二种意见：刘某的行为构成诈骗罪。理由是：刘某调离原单位隐瞒事实真相继续享受原单位的工资和待遇，与其担任原单位主任兼党支部书记的职务无关。其采取隐瞒事实真相的方法，骗取原单位的工资及福利费2万3千元的行为符合诈骗罪的构成要件。
第三种意见：刘某的行为构成诈骗罪。但刘某骗取不是原单位的工资及福利费，而是所在粮库给付的经济补偿金、失业保险金。理由是：刘某对所在粮库隐瞒了劳动部门未开具调转介绍信的事实，以非法占有为目的，骗取了所在粮库给付的2万2千元经济补偿金、失业保险金。
第四种意见：刘某的行为不构成犯罪。理由是：刘某没有实施利用职务便利侵吞公共（集体）财产的行为，也没有实施骗取公私财物的行为，其获取所在粮库给付的经济补偿金、失业保险金2万2千元的行为符合民法规定的不当得利。
【评析意见】
笔者同意第四种意见。理由如下：
首先，刘某的行为不构成侵占罪。从侵占罪的构成要件看，是否利用职务上的便利是区分罪与非罪的一个关键。刑法规定的侵占罪所说的利用职务上的便利是指“利用自己职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手的公共财物的便利条件”。行为人具有职务上的便利，实施了非法占有公共财物或本单位财物的行为，是否一定构成侵占罪，关键要看其行为与职务是否有直接的、必然的联系。就本案而言，刘某在调离原单位后隐瞒事实真相继续享受原单位的工资和待遇的行为，与其职务没有直接的、必然的联系。不管刘某是单位领导还是普通职工，在劳动部门未开具调转介绍信的情况下，通过关系将工作调动，都可以对领导和职工隐瞒，继续在原单位上班并享受原单位的工资和待遇。因此，刘某的行为不构成侵占罪。
其次，刘某的行为不构成诈骗罪。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚假事实或隐瞒事实真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪客观方面主要表现为行为人通过虚构事实或隐瞒事实真相的方法，使公私财物所有人、管理人陷入错误，信以为真，从而“自愿地”将公私财物交出。从表面看，刘某为了继续享受原单位的工资和待遇，对上级领导和本单位职工隐瞒了自己工作调动的事实，似乎是诈骗。但刘某从供销合作总店调到粮库并未经劳动部门开具调转介绍信，那么实际上刘某的工作单位还是供销合作总店，刘某继续在供销合作总店上班就有权利享受工资和待遇。刘某占有2万3千元工资和福利费的行为并不违法，因此刘某从供销合作总店领取2万3千元工资和福利费的行为不构成诈骗罪；由于刘某是粮食局正式安排在粮库的，就粮库而言，无论刘某是否经劳动部门开具调转介绍信，刘某都是粮库的正式职工。在企业转轨后应该为刘某发放经济补偿金和失业保险金。对刘某而言，他的工作单位是供销合作总店，不是粮库，他无权享受此笔经济补偿金和失业保险金。粮库“自愿地”为刘某发放经济补偿金和失业保险金，不是因为刘某对粮库隐瞒劳动部门未开具调转介绍信的事实，而是因为刘某是粮食局正式安排在粮库的职工。因此刘某从粮库领取粮库2万2千元的经济补偿金和失业保险金的行为不构成诈骗罪。
综上所述，刘某的行为不构成犯罪。他在指没有合法根据的情况下从粮库领取粮库2万2千元的经济补偿金和失业保险金，使粮库的利益遭受损失。这一行为与我国民法规定的不当得利的要件相符合。刘某获取所在粮库给付的经济补偿金、失业保险金2万2千元的行为是不当得利，依法应返还粮库。
（作者单位：辽宁省兴城市人民检察院）