【主要案情】
1997年6月至2000年10月期间，居住在湖北省武汉市江汉区复兴五村的刘某等12户居民，得知祁某在自来水公司有关系，能以较快的速度办理报装用水手续，先后找到祁某，要其帮忙。祁某在收取了上述12户居民的水表报装费、用户装表工程费33900元后，并未向自来水公司办理正规报装手续，而是私自找到自来水公司的临时工，未经自来水公司批准，擅自在自来水公司的供水管网上连接水管，供12户居民用水。其中5户未安装水表，7户安装了水表并已用水3299吨，造成自来水公司水费损失2048元。祁某所获赃款均已用于挥霍，后公安机关将祁某抓获归案。
【法院认定】
法院审理认定祁某构成诈骗罪、盗窃罪，依照刑法266条、264条、69条的规定，对祁某以诈骗罪和盗窃罪数罪并罚。
【疑难问题】
此案主要涉及四个问题需要研究：1、罪与非罪 ，即本案到底是有罪还是无罪；2、此罪与彼罪，即本案到底应定什么罪；3、一罪与数罪，即本案到底是应定一罪还是定数罪；4、犯罪数额的计算，即对本案的犯罪数额应如何计算。
【评析意见】
我们认为，祁某的行为已构成犯罪，而且构成盗窃罪，不宜定其他罪；祁某的行为不构成数罪，不应实行数罪并罚；祁某的犯罪数额应包括安装费和水费两部分。下面分别论述。
一、本案应定盗窃罪，不应定诈骗罪。
社会危害性决定犯罪的性质。研究犯罪性质，不能脱离其社会危害性。要准确把握本案的犯罪性质，就应当准确把握本案的社会危害之所在。我们认为，本案的社会危害性主要表现在对自来水公司合法财产权益的侵害，而不是12户居民的财产权益；本案的真正受害者是自来水公司，而不是12户居民。
第一、12户居民并没有受骗，也没有遭受实际损失。
1、12户居民交付安装费并不是因受骗而交付，祁某在收取安装费时亦没有使用骗术。12户居民是为了尽快办理报装用水手续，先后主动找到祁某要其帮忙代为办理。这一口头上的授权委托在法律上是有效的。虽然祁某并未实施受托事项，这只是代理实施过程中的问题（祁某没有去完成代理之事，则依法应承担代理制度所规定的民事责任），并不能否定授权委托的真实有效性。12户居民的报装费，并不是祁某以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗来的。祁某并没有有意策划，故祁某在收取报装费之时，主观上没有刑法上的诈骗故意。
2、祁某也不存在先受款后欺骗问题。有的认为，“‘欺骗’既可以通过事前的行为来进行，也可以通过事后的行为进行。诈骗犯罪中，一般说，是行为人先使用欺骗手段，然后是被害人陷入错误，“自愿地”交出财物。但是也不能绝对，在有的情况下，行为人先占有了被害人的财物，然后使用欺骗方法，使被害人自愿放弃财物，从而非法占有他人财产，也符合诈骗罪的特征。如行为人在参加保险或贷款时并无诈骗保险金或贷款的故意，但在保险期间或还贷过程中产生了骗取他人财物的故意，利用欺骗手段非法占有他人财物，也构成诈骗罪。本案中，祁某收取12户居民的报装费用时，尚不能认定其具有诈骗故意，但其收取费用后，采取欺骗手段，使12户居民错以为他已经为他们办理报装用水手续，放弃财产权利，祁某因此得到这笔报装费。这里，祁某显然具有非法占有财物的目的。从主客观一致的原则分析，祁某的行为构成诈骗罪。”
我们认为，祁某在受款后亦未实施诈骗手段，不存在事后诈骗问题。因为12户居民要求通水的目的均已达到，而且在3年多时间里，12户居民中无人缴纳水费，甚至有5户连水表都不装。由此我们可以得出结论，12户居民对祁某违规连接水管应当知情或不表示反对。所以，祁某对12居民不构成事后欺骗。如果说这是骗，那就是自愿“受骗”，这在民法上叫做追认。因而，这种“骗”，不能构成刑法上的诈骗罪。
3、12户居民也没有遭受实际损失。对于12户居民而言，依正规手续报装也要花一样多的钱，尚不能享受“免费”用水的待遇，故他们对祁某占有33900元费用并无异议。很显然，祁某盗接自来水，并没有损害12户居民通水，而是损害自来水公司应当收取的安装费。对于12户居民来说，就如同将钱交给他人帮助买东西，结果买了他人盗窃的东西。如果12户居民是恶意取得，则应再向自来水公司交纳安装费；如果是善意取得，则不应再交纳安装费，应将祁某从12户居民所受的安装费予以追缴，返还自来水公司。也就是说，12户居民已交纳了安装费，祁某采取盗接的方法通水，所侵害的直接对象是自来水公司，应向祁某追缴安装费返还给自来水公司，而不是将安装费追缴后返还给12户居民。
第二、真正受到实际损害的是自来水公司。
1、12户居民的三万多元钱，应当是交给自来水公司，由自来水公司为12户接通用水。而祁某没有将钱交给自来水公司，自己占有后，采取盗接的方法为12户居民将水接通，这实际上是采取盗接的方法占有了自来水公司的安装费。因而本案的社会危害性，主要表现在盗接上，即通过盗接，窃取自来水公司的财产。这与一般没有付款而秘密拿走他人东西，其性质是一样的。试想，如果上述12户居民委托祁某购买一辆汽车合伙经营，祁某盗窃了一辆汽车交给了12户居民。那么，对祁某到底是以诈骗12户居民钱财定诈骗罪？还是以盗窃他人汽车定盗窃罪？显然，应当定盗窃罪。因为真正的受害者是汽车被盗者，而不是汽车购买者。本案亦是如此，真正的受害者是自来水被盗接者，而不是自来水的使用者。
2、盗接所造成的直接后果，也是自来水公司水费的损失。对于祁某而言，通过盗接水管的行为，把本应属于自来水公司的33900元占为己有；对于自来水公司而言，在不知情的情况下供水，除损失了33900元报装费用外，还流失了水费；对于12户居民来讲，自己交纳了安装费，既通了水，又不用交纳水费。显然其直接遭受利益损害的是自来水公司，而不是12户居民。
二、本案是否不构成犯罪？
认为本案不构成犯罪的主要观点有两种：一是认为不构成诈骗罪；二是认为不构成盗窃罪。 其中 认为不构成盗窃罪的具体理由又不尽相同：一种观点认为，对祁某定盗窃罪，是客观归罪，缺乏主观构成要件。 因为单纯的私接水管行为在当时肯定不构成犯罪，如果以案发时的数额为标准定罪，那如何解释一个3年前的行为直到3年之后才构成犯罪？而且犯罪数额又一直处于不确定状态（可以说每天都在变化），假设私接水管的行为在1个月内被发现，行为人是否就不构成犯罪？而如果是20年之后才被发现，行为人岂不是要负数额巨大的刑事责任？这显然违背了主客观相结合的原则。另一种观点认为祁某窃水是间接故意，不能构成盗窃罪。祁某对12户居民的盗水行为持放任态度，即其明知自己的行为会发生刘某等人的盗水结果而对此放任，所以认定祁某有盗水故意。我认为，即使他明知可能会有损失，但是损失是否会达到数额较大却是他当时不可能明知的。达不到数额较大就不是刑法上的危害结果。即使“放任”成立，也只能是一种间接故意，而间接故意不能成立盗窃罪。
由于我们亦认为祁某不构成诈骗罪，因而对祁某不构成诈骗罪的主张，不再评述。但对祁某不构成盗窃罪的观点，则不敢苟同。我们认为，祁某构成盗窃罪。
1、本案的盗窃水费数额达3513元，属于数额较大；窃取自来水公司安装费数额巨大。
2、祁某在客观方面实施了秘密窃取行为。主要表现在两个方面：一是通过盗接直接窃取安装费由祁某个人非法占有；二是通过盗接窃取自来水公司自来水，供他人使用。
3、祁某在主观方面祁某有非法占有的目的。一是祁某通过盗接直接窃取自来水公司的安装费，其非法占有目的是明确的；二是祁某窃水不是否间接故意，其盗接行为是直接故意。祁某秘密通水之时，就是将自来水公司之水非法转移给12户居民使用之时。对实际窃取的数量不确定，不属于间接故意。因为窃取的数量大小，由自来水公司发现的早迟来决定。这是一个客观条件的阻却问题，而不是主观上的故意问题。在一般盗窃中，对于实际窃取数额不确定者，按实际窃取数额计算。对于祁某的窃水数额，也应按照实际窃水数额计算。如果数量小，则不构成犯罪；如果数量大，则涉及用户是否构成共同犯罪问题，也不属于间接故意。三是追究祁某窃水的刑事责任，也不存在客观归罪问题。祁某盗接是故意的，窃水是盗接行为直接造成的，盗接行为与窃水存在必然因果关系。对祁某的窃水行为定罪处罚，恰恰体现了主客观一致的原则。四是祁某窃水，不论是供自己使用，还是他人使用，都不影响盗窃罪的成立。
一、祁某是否构成其他犯罪
1、此案不构成破坏生产经营罪。
因为祁某的行为仅仅造成了自来水公司的水费流失，没有造成正常供水系统的破坏，不影响供水生产经营活动。因而，祁某所侵犯的客体是公司的财产所有权，不是正常的生产经营活动。
2、祁某也不构成侵占罪和贪污罪
祁某不是自来水公司职工或国家工作人员，其盗接不是利用其占有和管理自来水的便利条件进行的，而是采取秘密手段实施的。虽有自来水公司临时工协助，但临时工也不是该财产的占有者和管理者，其盗接主要是通过秘密手段完成的，不是利用职务便利完成的。因而，其行为不可能构成侵占罪和贪污罪。
3、祁某不构成合同诈骗罪。
因为祁某对12户居民不构成诈骗，因而，祁某既不构成诈骗罪，更不构成合同诈骗罪。
四、对祁某是定一罪还是数罪
主张定数罪者，多数认为应定盗窃罪和诈骗罪两罪。但我们认为，祁某不构成诈骗罪，因而，不能定诈骗罪和盗窃罪两个罪名。如前所述，祁某收取12户安装费的行为，不构成对12户居民的诈骗。祁某主要是通过盗接，窃取了应付给自来水公司的安装费，其行为属于盗窃性质。窃水与窃取安装费属于同一性质，即同属盗窃，因而，不存在数罪问题，只能定盗窃一个罪名。
五、如何计算本案的犯罪数额
我们认为本案应定盗窃罪，其盗窃数额应当包括如下两部分：一是自来水公司应得安装费 ；二是窃水费用。水费包括7户安装水表的居民已用水3299吨，所造成自来水公司水费损失2048元，还包括5户未安装水表的用户其实际已用的水给自来水公司也已造成损失。对5户未按水表的水费，可按7户用水2048元取其平均数再乘以5，计算出另5户居民所用的水费，具体计算计算方法是：2048÷7×5＝1465（元），这样12户居民共用水费2048＋1465＝3513（元），即为盗窃水费数额。安装费和被窃水费二者之和，即为盗窃数额。
（作者单位：湖北省宜昌市中级人民法院）