一、案情简介
2003年2月17 日上午，朱某到某市土地庙5号其朋友许某家玩，并在许某家吃中饭。饭后许某上厕所，朱某便将许某的诺基亚手机拿走，同时朱某留下一张便条，上面言明其已将手机拿走借用几天，月底再还。3日后朱某以人民币1400元的价格卖给王某。该手机价值人民币2480元。
2003年2月28日晚，朱某以举报假香烟线索为由，骗得烟草稽查员彭某的信任后，假装带彭某前往勘查假烟窝点。当行至某市大公路一餐厅附近时，朱某以向彭某借其诺基亚手机使用为由，骗得该手机后，趁彭某不注意即逃匿。后朱某将手机以人民币1300元的价格卖给王某。该手机价值人民币2660元。
二、评析
对本案第二起事实定性为诈骗罪大家均不持异议，但对第一起事实的定性存在不同分歧，主要有三种不同意见：
第一种意见认为，朱某的行为构成盗窃罪。理由是：盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。秘密窃取是盗窃罪的重要特征，也是区别其他侵犯财产罪的主要标志。在该起事实中，朱某趁许某上厕所，客厅无人之机，将手机秘密窃取并放入自己口袋中，随即偷偷溜走。3日后朱某即将该手机以人民币1400元的价格卖掉。朱某主观上具有非法占有许某财物的目的，客观上又实施了秘密窃取的行为，其行为符合盗窃罪的构成特征。
第二种意见认为，朱某的行为不构成犯罪。理由是：由于朱某与许某系朋友关系，朱某当日在许某家中聊天、吃中饭，朱某拿许某的手机时留有一便条，便条已写明借许某的手机用几天，并言明了归还时间。朱某留下的便条是一种民事要约，许某见此条后，并没有及时到有关部门报案，也未去将该手机报停，许某有权对自己所有权的财产做出处分的权利，这也是对朱某民事要约的一种默认。因而对该起事实应认为朱某的行为属民事行为，不构成犯罪。
第三种意见认为，朱某的行为构成诈骗罪。理由是：
（一）在该起事实中朱某拿许某的手机时确实是趁无人之机，乍看似乎采取了秘密窃取的手段。但秘密窃取是指行为人采用不易被财物所有人或其他人发现的方法，将公私财物非法占有的行为。而朱某离开时留下了一张便条告知许某手机的下落，因此该行为不符合秘密窃取的特征，不应构成盗窃罪。
（二）朱某留下的便条并不是一种民事要约。朱某拿许某的手机时虽然留有一便条，便条上写明了借许某的手机用几天，并言明了归还时间。但据此就认为朱某留下的便条是一种民事要约，这种看法太片面。《中华人民共和国合同法》规定：要约是指希望和他人订立合同的意思表示。从朱某3日后将该手机以人民币1400元的价格卖给王某的事实可看出，朱某根本不是向许某发出要约，其留下便条只是一种幌子。许某见此条后，没有及时到有关部门报案，也未去将该手机报停，这也只能说明许某放弃追究朱某刑事责任的权利，并不是对朱某民事要约的一种默认。
（三）诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。在该起事实中朱某主观上是否具有以非法占有为目的故意，这从朱某3日后以人民币1400元的价格将手机卖给王某的客观行为可知道，朱某根本没打算将手机归还。朱某留下的便条只是其为骗取手机的一种手段，混淆其取得手机方式的非法性。朱某主观上具有非法占有他人手机的故意，客观上又实施了隐瞒事实真相，骗取手机的行为。因此朱某的行为更符合诈骗罪的构成要件。
笔者同意第三种意见。
（作者单位：江西省赣州市章贡区人民检察院）