[案情］
2003年4月至6月间，被告人游某等四人携带刨刀、柴刀、电工刀等作案工具，先后四次窜入光泽县某国有林场“燎岩”和“太阮”山场，盗剥厚朴树皮434.2千克，价值5331.6元，厚朴树225株，计材积9.804立方米，并将部分厚朴树皮出售，从中牟利。案发后，四名被告人及时到公安机关投案自首，如实供述自己的犯罪事实，未能及时出售的厚朴树皮被公安机关追缴，并返还给林权单位。经林业技术部门鉴定，225棵厚朴树被盗剥树皮后已全部死亡。
［分歧］
对本案的定性，有四种截然不同的意见，第一种意见认为：被告人游某等四人的行为构成盗窃罪，其理由是被告人游某等四人以非法占有为目的，采取秘密手段，获取国有林场厚朴树皮434.2千克，价值5331.6元，根据最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚”之规定，应以盗窃罪追究被告人游某等四人的刑事责任。
第二种意见认为，被告人游某等四人的行为构成故意毁坏公私财物罪。其理由是被告人游某等四人主观上明知自己行为会毁坏林木的生长，却放任这一结果的发生，客观上采用创刀、电工刀、柴刀等作案工具实施剥树皮，致使厚朴树无法生长甚至死亡，应以故意毁坏公私财物罪追究被告人游某等四人的刑事责任。
第三种意见认为，被告人游某等四人的行为构成盗伐林木罪。其理由是被告人游某等四人以非法占有为目的，在未经林业主管部门获准的采伐许可证的情况下，擅自盗剥国有林场厚朴树皮，实际上已导致林木死亡，林木死亡数量达到9.804立方米的材积，达到了数额较大的起刑点，并且被告人游某等四人明知盗剥厚朴树皮会导致林木的死亡结果的发生，却放任这一结果的发生，不仅严重侵犯了国有林场的经济利益，而且还侵犯林业管理制度，损害了森林的“三效益”应按盗伐林木罪追究被告人游某等四人的刑事责任。
第四种意见认为，被告人游某等四人的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪。
［评析］
笔者同意第四种意见。
被告人游某等四人的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪。最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚”。即被告人有该条规定的情形之一，以盗窃罪论处。但没有规定对于剥树皮后成树木死亡的行为如何处罚。根据我国刑法“罪刑法定”原则，游某等四人的行为不宜以盗窃罪处罚。被告人游某等四人的行为也不构成盗伐林木罪。盗伐林木罪与非法采伐国家重点保护植物罪主要区别在于，前者砍伐的林木是普通林木，而后者采伐的是特定的国家重点保护的植物。除非法采伐国家重点保护植物数额特别巨大的按盗伐林木罪处罚外其它的均按非法采伐国家重点保护植物罪处罚；如果行为人的行为同时构成非法采伐国家重点保护植物罪、盗伐林木罪，则应当实行数罪并罚。本案游某等四人盗剥厚朴树皮数量未达到巨大，且游某等四人明知厚朴树皮为珍贵药材，故不存在定盗伐林木罪的问题。
2003年8月刑法修正罪名后将原非法采伐、毁坏珍贵树木罪改为非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，其基本含义是指违反森林法的规定，非法采伐、毁坏国家重点保护植物的行为。该罪的主要特征是，主观方面为故意，即明知是国家重点保护的植物；客观方面表现为违反森林法的规定非法采伐国家重点保护植物的行为。根据《国家重点保护野生植物名录》规定，厚朴树属国家二级保护的37种珍贵树木之一，厚朴树皮则属于珍贵药材。采伐厚朴树需经省林业厅办理采伐珍稀植物许可证后方可采集，地方林业主管部门无权办理。游某等四人主观上明知厚朴树皮是一种价格昂贵的药材，出售后有高额利益可图，且该树是国家二类保护植物，在没有办理采伐许可证的情况下，客观上实施了剥树皮并导致正在生长的厚朴树死亡的行为。因此，游某等四人的行为符合本罪的构成要件，应按非法采伐国家重点保护植物罪追究刑事责任。
（作者单位：福建省光泽县人民法院）