【案情】
2001年12月16日，马某以房产做抵押向某县信用联社借款，借款期限从2001年12月16日至2002年12月15日，抵押期限与借款期限相同。同日双方办理了抵押登记手续，某县信用联社获得房产部门颁发的以抵押权为内容的房屋他项权证书。2008年马某以某县信用联社为被告，起诉要求返还他项权证书。案件审理中，被告对借款超过诉讼时效的事实明确认可。
【分歧】
法院在审理中有以下不同意见：
第一种意见认为，被告的抵押权因主债权超过诉讼时效而消灭，应当返还他项权证书，原告的诉讼请求应该支持。
第二种意见认为，主债权超过诉讼时效，实体债权并未消灭，抵押权也没有消灭，他项权利证书是抵押权的证明，原告无权要求返还，其诉讼请求应该驳回。
第三种意见认为，抵押权为在担保债权诉讼时效结束后的法定期限内行使，已经已经消灭，但他项权利证书由房产机关向权利人颁发，不具有返还可能性，原告的诉讼请求不当，应该予以驳回。
【评析】
笔者同意第三种观点，主要理由是：
1、抵押权经过除斥期间已经消灭。本案中双方约定的抵押权期间与主债务期间相同，在债务到期时即终止，有违设立抵押权的目的，同时该约定期间也违反物权法定原则，所以该抵押权期间的约定无效。根据担保法第五十二条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权并不因为主债权超过诉讼时效而自然消灭。根据最高法院担保法的司法解释第十二条第二款规定，担保权人在担保债权诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持，这是对担保物权除斥期间的规定。本案起诉时已经超过除斥期间，因此，房产抵押权已经消灭。
2、房产他项权利证书持有人只能是他项权利人。他项权利证书是登记机关对权利人享有权利的证明文件，记载了权利人对他人所有之物所享有的他物权，对外发挥物权公示作用，他项权利证书一经颁发即与设立行为相互独立，只能由该证书记载的权利人持有。只有发生法定事由，才应当由登记机关收回或撤销。原告要求被告返还他项权利证书没有法律依据。
3、原告可以变更诉讼请求为撤销被告人的抵押权，并据生效判决要求房产登记机关注销被告持有的他项权利证书。
（作者单位：安徽省凤阳县人民法院）