[案情]
被告人吴某与朋友杜某共用吴某号码为**132的华泰证券股票账户炒股。后吴某将自己在该账户上的资金抽出，将该账户让与杜某一人使用，并把与该账户对应的账号为***39313的农行银行卡交给杜某。在杜某独自使用该帐户及银行卡期间，杜某曾请吴某帮助操作过股票，但买卖必须经过自己同意。被告人吴某在帮助杜某操作股票时发现该股票账户上的资金增多，于是在没有征得杜某同意的情况下，将挂在该股票账户上的卡号为***39313的农行银行卡注销，同时将自己另一张卡号为***37916的农业银行卡挂在该股票账户上，将该账户上的股票全部抛售，并将股票抛售款271376元通过自己的卡号为***37916农业银行卡全部取走。杜某发现吴某的行为后，要求吴某返还财产，吴某在返还3万元后出逃，导致案发。
[分歧]
本案处理中，在吴某行为的定性上存在较大的分歧。
第一种意见：认为杜某用于炒股的股票账户、与此对应的银行卡均是在吴某名下，从理论上讲，进入卡中的钱款均属于卡的主人控制之中的财物，也就是说被告人吴某在犯罪以前就已经控制了杜某的财物。吴某用其炒股户头依其身份履行一定业务手续取走帐户上的资金，是公开的，不是秘密手段。当杜某发现帐户资金被吴某取走，要求被告人返还时，被告人在返还3万元后出逃，属于“拒不退还”。故吴某的行为符合侵占罪“合法占有＋非法取得”的行为特征，对吴某应当以侵占罪论处。
第二种意见：认为被告人吴某在将自己股票账户上的资金抽出，将该账户让与杜某一人使用，并把与该账户对应的农行银行卡交给杜某后，股票账户上的财产就不再属于吴某，虽然杜某有时让其帮助操作，但买卖股票必须得到杜某同意，被告人对帐户上的财产不具有控制权。被告人吴某在未经杜某同意的情况下，通过注销原农业银行卡，将其他的农业银行卡挂在该股票账户上，全部抛售股票，将抛售款取走，显然属于以秘密手段窃取他人财物，构成盗窃罪。
[评析]
笔者同意第二种意见。
一、被告人吴某对本案的犯罪对象股票资金不具有占有权。
盗窃罪和侵占罪最大的区别是犯罪对象在被盗窃、侵占之前是否为行为人占有控制，并且侵占罪的财物范围是特定的，即代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物。本案中，被告人吴某与朋友杜某共用吴某号码为**132的华泰证券股票账户炒股，但不意味着吴某与杜某相互授权操作对方的股票，更不意味着吴某与杜某对银行卡上的股票资金授权使用。股票帐户和对应的银行卡有一定的相对独立性，即便在本案中存在委托操作股票的情况，吴某也只是拥有对股票的操作权力，而不是对资金的操作权力。
事实上，被告人将自己在此账户上的资金抽出，将该帐户让与杜某一人使用，并把与该账户对应的账号为***39313的农行银行卡交给杜某，是将自己的账户、银行卡让于杜某保管使用。因此，从该股票帐户上出入，并进入银行卡的财产属于杜某“保管使用的财物”，而不属于吴某，吴某只是基于帐户是自己的名字，能够通过一定的手段接触到股票和资金，对该部分财产吴某没有占有权。
二、吴某转移资金的行为属于秘密窃取行为。
盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物。而所谓窃取一般是指使用非暴力胁迫手段，违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三方占有。而窃一般表现为秘密性，但是这里的秘密是相对于被害人而言的，不能说公开的获取就不是秘密窃取。
就本案而言，我们可以看到，被告人在已经将股票账户和银行卡交付杜某占有使用的情况下，没有征得杜某的同意，将挂在该股票账户的卡号为***39313的农行银行卡从股票账户上注销，将自己另一张卡号为***37916的农业银行卡挂在该股票账户上，后将该账户上的股票全部抛售，并将股票抛售款通过自己的卡号为***37916农业银行卡全部取走，被告人的行为系典型的移转占有的窃取行为。相当于将自己的房子借给或者租给他人使用，自己有房子的钥匙，未得到允许，将借房人或租房人的财物拿走，其行为显然属于盗窃。
（作者单位：江苏省东台市人民法院）