【案情】
2010年2月7日，被告人刘某某、张某某在邵武的金首饰店，谎称需要购买金首饰，在挑选金首饰的过程中，采用各种方法引开营业员的注意，被告人刘某某乘机将首饰盒中的金首饰取出藏入衣袋中，后被告人故意用港币付账，因营业员不收港币，被告人将首饰盒放在柜台上后，以出去兑换港币为由离开。
【分歧】
对两被告人的行为构成何罪有两种意见。
第一种意见认为，两被告人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪。
第二种意见认为，两被告人以非法占有为目的，采取秘密方法窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。
【评析】
笔者同意第二种意见。盗窃罪与诈骗罪的区别，从上述的定义可见，主要在于取得财物的方式上不同，换言之，对于骗偷兼有的行为，认定行为人行为性质在于取得财物的方式究竟是偷还是骗。盗窃罪中的“秘密窃”，是指行为人采用自认为不会被他人察觉的方法，暗中将财物取走的行为。诈骗罪中的“虚构事实”或者“隐瞒真相”，是指捏造不存在的事实或者对被害人掩盖客观存在的事实，使被害人产生错误认识。行为人利用这种欺骗的方法，骗取被害人的信任或者蒙蔽被害人，使之产生错误认识，从而“自愿”地交出财物。该案中，被告人尽管实施了假意购买金首饰和离店去兑换港币的欺骗行为，但该欺骗行为的目的是为了实施秘密窃取，其犯罪之所以能够得逞的关键是采用了不被他人察觉的方法，即乘营业员不备窃取财物。故两被告人的行为构成盗窃罪。两被告人盗窃前后实施的一些欺骗手段，是为了掩饰其盗窃犯罪，不影响盗窃罪的成立。