[要点提示] 商场免费停车失窃所引发的纠纷在我国缺乏专门的法律规范进行调整，所以结合我国的社会实际，依据我国的立法精神，借鉴国外判例的有益经验，重新审视商场的附随义务对规范商场与消费者消费服务行为具有重要意义。
[案情]
原告李某诉称，2009年6月2日19时20分许，原告到被告处购物，将电动车停放在被告停车场处，当时原告与被告的一名保安打了招呼，嘱咐让其看管好车，然后到楼上购物，20时许，原告下楼准备骑电动车离开该商场时，发现自己的电动车被盗，这时原告报警后与该商场负责人交涉，要求被告承担赔偿责任，被告当时态度蛮横，拒不承担责任，为了维护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求依法判令被告赔偿原告被盗的电动车损失2 100元。
被告东营信誉楼百货有限公司辩称，（1） 原告不具有本案的诉权，原告在诉状中说的很清楚，原告的电动车被盗，价值2 100元。我方认为是由犯罪嫌疑人偷盗而形成的刑事案件，按照最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定，原告具有民事诉讼权的时机是在经过公安、检查、法院追缴和退赔之后不能弥补原告损失的情况下，方能提起民事诉讼。（2） 对所立的服务合同纠纷提出异议，不是服务合同纠纷。原告在诉状中称其到被告处购物，原告与被告应该是买卖合同关系。（3） 原告自己认为2009年6月2号是到被告处购物，与被告建立的是买卖合同关系，也就是说与被告方提出要约，被告把商品给你，付钱以后双方形成了买卖合同关系，我方认为按照合同法第六十条之规定所产生的附随义务，应该指的是所购买的商品，被告方是对所售出的商品产生的财产损失负责，就买卖关系的标的物有服务关系。（4） 原告在诉状中称车放在停车场时与被告保安打了招呼，认为与被告成立了保管关系，有异议。我们的停车场是开放式停车场，不收费，相邻银行，这个停车场是带有公益性的停车场，实际为大众服务。商场外的停车场没有保安，所谓的保安是负责商场内的秩序，在商场外没有保安，我们认为保管合同没有成立，因为我们的停车场内没有保安，所以我们没有保管义务，原告的电动车是否丢失与我们没有任何关系。
经审理查明，垦利县公安局城区派出所出具的出警证明记载：2009年6月2日20时35分许接到报警电话，值班民警迅速到达现场，报警人为原告，其称：2009年6月2日晚7点左右，其到信誉楼购物，并将电动车停于该楼西南门前停车处，晚8点左右发现电动车没有了。其还称，该电动车为速派奇牌、两轮、深蓝色，2008年11月购买，花费约2 300元。
对于涉案电动车，原告持有该车的说明书、合格证、保修凭证，该凭证记载购车人为原告，落款时间为2008年9月23 日。原告提交法庭的购车发票记载：填制时间显示为2008年9月23 日，印制时间显示为2009年2月，数额共计为2 100元。原告提交的该车的购车收据，填制时间显示为2008年9月23 日，数额显示为2 100元。
涉案停车场为开放性的免费停车场，该停车场使用权属于被告所有，并用白线划分了自行车、电动车、机动车的停放位置。商场进口处设置了监视器，门口两侧张贴有“本停车场免费停车 请您妥善保管”的告示，其西门西侧为一商业银行网点，再西侧为垦利广场。该商场东侧为县城商业街。停车者可自由取车。
本案的主要问题为：原、被告之间构成的是何种法律关系。原告所主张的电动车在被告处丢失是否有事实依据。
垦利县公安局出具的出警证明载明的内容能够与原告提交的与涉案电动车相关的资料注明的内容基本吻合，对于公民财物的丢失，公安机关的证明具有高度盖然性的特点，该证明可间接推定出原告所使用的涉案电动车在被告停车场丢失的事实。但是对于该车辆的现行价值，原告未提交相关证据证实。
该案原告不能证实具有消费的意思表示，也不能证实对涉案车辆停放告知商场管理人员的事实以及得到管理人员的明示许可的事实，且该停车场为免费的、开放式的，并非仅有在该商场购物才能停放，且取车是自由的，故对于涉案车辆，原告与商场成立的是场地临时使用合同关系，商场不负看管义务，对于车辆的失窃不承担责任。
依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第二百一十二条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十七条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。
一审宣判后，原、被告均没有上诉，一审判决已经发生法律效力。
本案的主要争议焦点为：原被告之间是否存在合法有效的合同关系，即服务合同关系、保管合同关系还是场地临时使用合同关系。
[分歧]
法院在审理过程中,对车辆的返还问题产生了几种不同意见。
第一种意见认为，商场设立的停车场没有向顾客收取任何费用，也没有向顾客发放停车凭证或作出任何承诺，因此双方未形成保管合同关系，停车场既然是免费的,那么义务不应该无限制延伸，商场对于丢失的车辆没有看管的义务，所以不承担任何责任。
第二种意见认为，只要原告进入商场，则双方即成立了服务合同关系，在该种情况下，商场应该对原告的人身及财产安全承担一定的义务。对于停放在停车场的电动车，也有一定的保障其安全的义务，此是服务合同关系的附随义务的一种延伸，即从服务合同义务，此种从服务合同关系所产生的责任应作扩张性理解，如果商场未尽到注意义务，则其应承担相应的补偿责任，如尽到注意义务则免责。
第三种意见认为，原、被告形成的是无偿的保管合同关系，尽管原告的财物被盗，但商场进口处设置了监视器，也有管理人员，其已尽到善良管理人的注意义务，商场在该种情况可以免责。
第四种意见认为，该停车场的性质是一般开放式的免费停车，原、被告形成的是场地车位租赁使用合同关系，商场对该车不负有看管义务，在商场无过错的情况下，不承担失车赔偿责任。
[评析]
一、本案是否构成保管合同关系
保管合同是指寄托人与保管人达成的寄托人有偿或无偿地将物品交保管人保管，保管人于一定期限内返还保管物的协议。保管合同的法律特征之一，就是不仅仅是双方当事人的合意，还必须将保管物交付保管人，使保管物至于保管人的占有和控制之下。我国《合同法》第三百六十五条对保管合同的定义是：保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。这种合同在传统民法中称为“寄托契约”。 《中华人民共和国合同法》第三百六十七条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”同时第三百六十八条规定：“寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但另有交易习惯的除外。”强调了保管合同交付作为该类合同的生效要件，即此类合同是实践性的合同，既要有要求保管的表示，也应当有同意保管的承诺，同时，应当交付保管物。《合同法》第三百六十六条还规定：“当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。”而本案李某无证据证实其告知商场保安停车或者保管车的初步事实，而商场主观上也无保管电动车的意思表示，涉案车辆的钥匙一直由李某持有，可见，李某的电动车在停入停车场后，其对车辆的实际控制权并未交付商场，其亦未明确表示将车交付商场保管，客观上商场与李某没有就车辆的停放、保管、领取、风险承担等权利义务关系订立过具有保管法律特征的书面合同或任何有关口头约定。所以，商场与李某之间对于涉案车辆缺乏符合保管合同关系的法律要件，故本案不构成保管合同关系。保管合同未成立，法律亦未明文规定消费者在购物期间商场对消费者停放在免费停车场上的车辆负有保管义务。
二、本案是否形成场地使用合同法律关系
《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”可见租赁合同的法律特征之一，即出租方交付租赁物，承租人支付租金。具体到场地租赁合同，它也是租赁合同的一种，就是一方将停车的场地交给机动车方停放车辆使用，并收取场地使用费的合同。《中华人民共和国合同法》二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定用途。”通常意义来说，车主按照出租方的意思表示将机动车驶入停车场并将车辆停放在相应的停车位，即视为出租方已经将车位交付车主使用，完成了合同义务。除此之外，出租人对承租人对租赁物的使用并不再承担其他义务和责任，对停车位上停放的机动车也不负任何看管义务，即对机动车在停车场被毁损、灭失的风险不承担任何赔偿责任。具体到场地租赁合同，其首要前提是对于场地，出租方必须具有合法的使用权，否则将不会成立租赁合同关系。若因出租方的原因导致机动车毁损、灭失的，则此时出租方将要承担一种侵权的民事责任，是一种侵权之债，而非合同之债。具体到本案，对于场地，商场具有合法的使用权，商场外张贴的告示为“本停车场免费停车 请您妥善保管”，其表达的真实意思为任何社会公众无论消费与否均可免费停车，商场不负责看管，反映的是一种场地使用关系。如果李某擅自将其电动车停放在该商场停车场，其目的是非进入商场购物的意思表示，而是去他处，若双方并未对车辆保管形成要约、承诺的意思表示，此种行为只能认定是一种场地使用关系，商场对其财物的灭失无合同上的责任，也不承担其风险责任；如果李某将只是停车而非购物的意思表示明确向商场保安表明，保安明示允许，此时双方达成的仍是场地使用关系的合意；若默许并收费且保安采取了一定的控制车辆的措施（持有车钥匙或行驶证），则成立的是保管合同关系，反之形成的是场地租赁合同关系。
三、合同附随义务的扩张性解释
若原告到该商场欲消费的意思表示这一事实能够成立，即只要原告能够证实其进入商场，不论其是否购买与否，则推定其具有消费的意思表示。在此种情况下，李某与商场之间构成的是服务与被服务的合同关系？而对于李某停放在免费停车场的电动车的丢失，商场是否承担一定的责任。笔者认为，则要具体情况具体分析，若李某未将停放电动车的情况告知场地管理人员，则商场与其形成的仅是场地使用合同关系，因为该场地是开放性的，任何车辆使用人都可将车辆在此停放，此时商场对该车辆不负看管义务；若李某将停放电动车的情况告知场地管理人员并得到明示许可，根据《最高人民法院研究室关于住宿期间旅客车辆丢失赔偿案件如何适用法律问题的答复》(法研[2004]163号)的批复“根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，旅客在宾馆住宿期间，依宾馆的指示或者许可，将车辆停放于宾馆内部场地后，宾馆对车辆即负有保管义务。但是，宾馆未对车辆停放单独收费且证明自己对车辆被盗没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”的指导精神，若对于该商场的停车场作内部场地理解，则商场与李某成立保管合同关系，此合同关系是其服务与被服务的合同关系的一种附随义务，即便是免费停车，但它是商场的一种促销手段，客观上其在同行业中更具有竞争力，间接地含有商场利润，从此意义上来说，这种附随义务是主合同义务的延伸，此时的附随义务是作扩张性理解的，鉴于他是商场而不是宾馆，此时若商场对该车辆丢失无重大过失，则商场不承担责任。合同的附随义务是指法律没有规定，当事人也未约定，但基于诚实信用原则和社会上一般交易习惯和观念，根据合同的目的、性质，要求当事人应承担的义务。附随合同的理论是在诚实信用原则广泛适用的背景下产生的，目的是为了保证合同的全面履行。它要求当事人在合同约定或法定义务之外应尽到注意、照顾、告知、忠实等义务。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密的任务。”服务一方即商场为消费者提供了停车场地，对财物行使一定的安全保障义务，即是完成了自己的协助义务。从安全状况来看，商场应谨慎地、合理地顾及标的物的安全，尽到善良管理人即如同管理自己事务一样的义务，让消费者在一个相对安全环境中享受服务。
目前，我国法律缺乏调整商场与消费者之间关于财物安全法律关系的专门规定，对于消费者的车辆风险责任，国外的法律对此作的为限制性规定，从古罗马法到《德国民法典》、《欧洲理事会成员国关于旅店经营者对旅客携带物品之责任》等，均对旅店主人责任作了明确的限制性规定，并且不扩及车辆。但从我国目前情况来看，随着服务业的发展，服务业停车场所呈现出了多种情况，对这些情况如何加以规范，笔者认为上述的司法解释除了对宾馆、饭店、商场等消费场所发生车辆丢失的案件具有直接的指导意义外，对现实生活已经呈现出的花样繁多的车辆丢失案件也将产生深远的影响，对于规范当前众多停车场所的管理行为亦将起到示范效应。目前许多大型商场都有免费的停车场，有的有出入栏杆，有的要换发牌照，有的既无出入栏杆又不换发牌照，只是商场前设置的一片空地。前两种情况，根据上述的司法解释，商场将承担保管义务，后一种情况，按上述的司法解释但书的价值取向的理解，按照权利义务对等及公平原则，商场不承担赔偿责任。上述案件当事人双方建立法律关系的意思表示都很随意，且为免费停车，对于构成的是保管还是场地占用，其特征不明显，性质不易判别，一旦出现纠纷，当事人很难保护自己的相关合法权益。
综上,李某不能证实对涉案车辆停放告知商场管理人员的事实以及得到管理人员的明示许可的事实，且该停车场为免费的、开放式的，并非仅有在该商场购物才能停放，其性质并非“内部场地”，故不论李某是否具有到该商场购物的意思表示，对于涉案车辆，李某与商场成立的是场地临时租用合同关系，商场不负看管义务，对于车辆的失窃不承担责任。