[案情]
某纸厂职工肖某上班时因操作不当受伤，与纸厂协商未果向劳动局申请工伤认定。劳动局认定肖某属于工伤。纸厂不服向上级劳动部门提起行政复议，上级劳动部门维持工伤认定决定。纸厂仍不服向法院提起行政诉讼要求撤销工伤认定决定。法院判决维持劳动局的决定即肖某属于工伤，纸厂又不服提起上诉。在二审审理过程中，二审法院主持调解，促成纸厂和肖某达成调解协议，由纸厂赔偿肖某80000余元，并当场给付40000元。之后纸厂撤回上诉。但其后纸厂并没有按调解协议约定支付剩余的40000余元赔偿款。
[分歧]
对于纸厂拒不履行的调解协议是否具有民事可诉性，有三种不同的意见。
第一种意见认为不具有可诉性，理由是肖某和纸厂达成的调解协议是在二审法院主持下达成的，该调解协议自然具有生效法律文书的效力，肖某可直接申请法院强制执行，而不需要另行起诉。
第二种意见认为肖某可以向法院提起民事诉讼，理由是肖某和纸厂达成的调解协议后，案件性质就直接从工伤转换为合同之债，肖某可以凭调解协议向法院起诉。
第三种意见认为该调解协议不具有可诉性，理由是肖某和纸厂虽然达成了调解协议，但本案属于工伤损害类案件，我国对于工伤损害类案件采取的是仲裁前置原则，即肖某应当先向劳动部门申请仲裁，肖某如果对仲裁不服可以向法院起诉，或者仲裁文书生效后再申请法院强制执行。
[评析]
笔者同意第三种意见，理由如下：
一、一审和二审均为行政诉讼，即审查劳动部门的工伤认定是否合理合法，肖某在一审和二审只是有独立请求权的第三人。我国现行的行政诉讼法律、法规并没有赋予二审法院对此类案件的调解或者说制作调解书的法定权限。肖某和纸厂的调解协议的确是在二审法院的主持下达成，法院却无法形成具有执行效力的“行政调解书”，只能出具撤诉裁定书。调解协议上只有肖某和纸厂作为当事双方签字盖章，并不是有执行效力的法律文书，二审法院就本案主持调解的行为实际与调解组织的职能是一样的，并不能当然的认为本案是在二审法院的主持下达成的调解协议，就具有生效法律文书的性质。因此，第一种意见认为肖某可凭调解协议向法院申请强制执行是不对的。
二、本案肖某和纸厂达成的调解协议虽然具备民事合同中：双方当事人具有完全民行为能力，双方当事人自愿达成的调解协议书，协议书的意思表示真实、合法，双方当事人就调解协议书自愿签字认可四个要素。但并不能就此说明肖某与纸厂的工伤损害赔偿转换成了合同之债。理由是：本案中肖某和纸厂存在劳动合同关系，肖某在纸厂上班时受伤后产生的法律关系就是工伤保险关系。本案的调解协议并不是因为肖某和纸厂的合同行为而产生，而是由于肖某在纸厂上班发生工伤事故而产生。也说就是肖某和纸厂的调解协议是基于肖某的工伤而产生的，因此不能依据民事合同的相关法律来判断其具有民事可诉性。
三、本案本质上是一个工伤案件，对于工伤案件我国适用的是劳动法律，而劳动法是我国的行政法律，也就是说我国对工伤类案件被赋予了国家强制性。换而言之就是我国对于工伤类案件的审理一般采取的是仲裁前置原则。根据《中华人民共和国劳动解议调解仲裁法》第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因此肖某应当向劳动部门申请仲裁，仲裁生效后之后再申请法院强制执行。
因此，在纸厂拒不履行调解协议的情况下，肖某应向劳动局申请仲裁，而不是向法院提起民事诉讼。
作者单位： 江西省万载县人民法院