【案情】王某和夏某自愿登记结婚，1994年育有一子。2007年6月因王某经常以工作忙为由不回家居住，于是双方约定如王某晚上十二时至凌晨七时不回家居住，每小时付空床费200元。事后由于王某经常不回家，双方发生打架纠纷。2009年8月，夏某以夫妻感情破裂为由起诉离婚，并要求王某支付过失赔偿费10万元及空床费3万元。
【分岐】“感情不忠赔偿款”属于违约还是侵权责任？
第一种观点：“不忠赔偿款”的约定符合《合同法》的规定，该责任为违约责任。
第二种观点：“不忠赔偿款”应该属于离婚精神损害赔偿的范围，该责任为侵权责任。
【管析】 笔者同意第二种观点。
1、《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等身份关系协议，适用其他法律。”所以从《合同法》规定来看，明确排除了“忠诚协议”不适用《合同法》，“不忠赔偿款”、“ 空床费”没有合同债权发生的根据，虽然以合同的合法形式存在，但是不属于合同之债。
2、“不忠赔偿款”、“ 空床费”应当属于精神损害赔偿范畴。婚姻是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度，是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于配偶的身份享有配偶权，婚姻一方的过错行为侵害了社会制度也侵害了另一方的配偶权，因此属于侵权行为。
3、主张“不忠赔偿款”、“ 空床费”为违约责任的观点是建立在“婚姻契约说”的基础上的，认为男女双方以共同生活为目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约，该契约要求夫妻有忠实义务、相互扶助义务，违反这些义务要承担违约责任。事实上从婚姻本质上看，“婚姻契约说”在我国缺少传统观念基础，很难被大众接受。我国长期以来都接受“婚姻制度说”，即认为：婚姻是一种维系社会伦理功能的社会制度。虽然我国法律没有明确出现“配偶权”的表述，但是《婚姻法》的几项基本原则都体现了配偶权的内容，所以将离婚损害赔偿视为侵犯配偶权的侵权行为，与立法存在统一性。
因此“感情不忠赔偿款”应该属于离婚精神损害赔偿的范围，该责任应该为侵权责任。