【案情介绍】
原告魏铁峰，男，1961年11月26日生，汉族，农民，住宝丰县大营镇李文驿村324号。
委托代理人宋建勋，男，河南首位律师事务所律师。
被告平顶山市东鑫焦化有限责任公司（以下简称东鑫公司）。
法定代表人陈天兴，系该公司董事长。
委托代理人樊浩森，东鑫公司法律顾问。
被告张建军，男，1968年2月21日生，汉族，农民，住石龙区夏庄村张庄自然村。
原告魏铁峰诉称：2007年10月25日18时许，被告张建军雇用原告魏铁峰等人在给东鑫公司硬化精煤卸车平台时，由于连接滚筒的电缆绳被拉断，致使原告魏铁峰从约四米高的精煤卸车平台上摔下受伤。原告魏铁峰于2007年10月25日至同年12月17日在中国人民解放军152医院住院53天。经法医鉴定原告魏铁峰的伤残等级为九级。被告东鑫公司将承建精煤卸车平台工程发包给没有资质证书的被告张建军，且存在监工不力，亦无完善的安全防护措施，导致本次事故发生。故原告要求两被告连带赔偿医疗费5880.71元，护理费1292.14元，住院伙食补助费530元，营养费530元，误工费10682.74元，交通费270元，赡养费3058.89元，后续治疗费6000元，伤残赔偿金17804.56元，鉴定费700元，精神损害抚慰金20000元，合计66749.04元，诉讼费由两被告承担。
被告东鑫公司辩称：原告起诉东鑫公司主体不适格。其理由：一、原告的伤不是东鑫公司造成的，东鑫公司不存在过错。二、原告魏铁峰与被告张建军是雇佣关系，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的雇主应承担赔偿责任。三、东鑫公司与张建军之间是承揽关系，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。故请求驳回原告对东鑫公司的诉讼请求。
被告张建军未到庭亦未作答辩。
石龙区人民法院经审理查明：2007年10月25日18时许，受雇于被告张建军的原告魏铁峰等人在给被告张建军承包的东鑫公司所属精煤卸车平台工程硬化时，由于连接滚筒的电缆绳被拉断，致使魏铁峰从约四米高的精煤卸车平台上摔下，其伤情经诊断：1、下颌骨颏部骨折。2、左侧桡骨远端粉碎性骨折。3、右肾挫伤。4、颏部挫裂伤。经法医鉴定，原告魏铁峰的伤残等级为九级。原告魏铁峰于2007年10月25日至12月7日在中国人民解放军第152医院住院53天，花去医疗费医疗费5880.71元，护理费1292.14元，住院伙食补助费530元，营养费530元，误工费1854.6元，交通费145.5元，赡养费3058.89元，伤残赔偿金17804.56元，鉴定费700元，精神损害抚慰金15000元，合计46796.4元。
【审理过程】
原告魏铁峰诉被告平顶山市东鑫焦化有限责任公司、张建军人身损害赔偿一案，于2007年11月3日向本院起诉。本院受理后，由审判员梁剑峰、李米黄，人民陪审员刘建伟组成合议庭，由梁剑峰担任审判长，李米黄主审本案，书记员王洪哲担任本庭记录，于2008年5月28日公开开庭审理了本案。原告魏铁峰及其委托代理人宋建勋、被告平顶山市东鑫焦化有限责任公司的委托代理人樊浩森到庭参加了诉讼，被告张建军经本院合法传唤无故拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。现本案已审理终结。
【裁判结果】
石龙区法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、第一百三十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，判决如下：
一、被告张建军于判决书生效后十日内赔偿原告魏铁峰医疗费5880.71元，护理费1292.14元，住院伙食补助费530元，营养费530元，误工费1854.6元，交通费145.5元，赡养费3058.89元，伤残赔偿金17804.56元，鉴定费700元，精神损害抚慰金15000元，合计46796.4元。
二、被告东鑫公司对上述款项承担连带赔偿责任。
三、驳回原告魏铁峰的其它诉讼请求。
案件受理费1468.73元，由原告魏铁峰承担498.82元，被告张建军、平东鑫公司承担969.91元。
一审宣判后，被告东鑫公司和被告张建军均不服判决提起上诉，其上诉理由与一审相同。平顶山市中级人民法院经审理认为，二被告的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，但被告张建军已经支付的5000元医疗费应予以扣除。平顶山市中级人民法院根据《最高人民法院关于审理人生损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持石龙区人民法院（2007）平龙民一初字第126号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分，即二、被告东鑫公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告魏铁峰的其它诉讼请求，案件受理费1468.73元，由原告魏铁峰承担498.82元，被告张建军、平东鑫公司承担969.91元。
二、变更石龙区人民法院（2007）平龙民一初字第126号民事判决第一项为：张建军于判决书生效后十日内赔偿被上诉人魏铁峰医疗费5880.71元，护理费1292.14元，住院伙食补助费530元，营养费530元，误工费1854.6元，交通费145.5元，赡养费3058.89元，伤残赔偿金17804.56元，鉴定费700元，精神损害抚慰金15000元，合计46796.4元（执行时扣除已支付的医疗费5000元）。
二审案件受理费970元，由张建军、平顶山市东鑫焦化有限责任公司各负担485元。
【裁判理由】
平顶山市石龙区人民法院认为，受雇于被告张建军的原告魏铁峰，在给被告张建军承包的东鑫公司所属精煤卸车平台工程硬化时，由于连接滚筒的电缆绳被拉断，原告魏铁峰从约四米高的精煤卸车平台上摔下，致其下颌骨颏部骨折，左侧桡骨粉碎性骨折，右肾挫伤，颏部挫裂伤。在事故发生时，因被告张建军为原告魏铁峰提供建造煤台的场所、工具、设备，原告魏铁峰以提供劳务并按约定获得被告张建军的劳动报酬，故原告魏铁峰与被告张建军构成雇佣关系，且有王青海、张秋羊的证言足以认定。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。庭审中，被告东鑫公司辩称其与被告张建军系承揽关系而不承担赔偿责任的理由，本院不予支持。东鑫公司没有提供其与张建军签订的工程承揽协议，根据相关法律规定：一方当事人持有证据，无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故本院认定东鑫公司与张建军存在承包关系。且东鑫公司对其所属精煤卸车平台在建造过程中无采取安全防范措施，主观上存在过错。对原告魏铁峰要求被告张建军及东鑫公司承担连带赔偿医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、误工费、交通费、赡养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金的合理部分，本院予以支持。对其要求赔偿继续治疗费6000元的请求，因该费用未实际发生，且无相关证据证明，本院不予支持。被告张建军经合法传唤，无故拒不到庭，其放弃了抗辩及举证的权利。
平顶山市中级人民法院经审理认为，二被告的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，但被告张建军已经支付的5000元医疗费应予以扣除。
【分歧意见】
雇工在雇用过程中受伤责任应由谁承担。
【点评】
本案是一起比较典型的人身伤害赔偿案件，当事人人数虽然不多，但是存在多个法律关系，比较复杂，现就本案的焦点问题评析如下：
本案有三个焦点问题：1、原告魏铁峰与被告张建军是何种关系；2、被告张建军和被告东鑫公司是何种关系；3、被告张建军和被告东鑫公司应承担何种责任。
一、关于张建军和魏铁峰的关系。本案一审庭审时，被告张建军未到庭参加诉讼。二审庭审时，张建军提出魏铁峰与其不存在雇佣关系，魏铁峰是独立的劳务承包人，因此双方构成劳务承包关系，双方的争议应适用《劳动法》。根据《劳动法》第2条的规定，劳动争议的损害赔偿，其另一方必须是企业或经济组织，本案中，张建军既非企业也非经济组织（合伙组织、个体工商户、农村承包经营户等），因此双方非劳动关系，不应适用有关劳动法律法规进行处理。同时，雇佣是指双方当事人约定一方于一定期间，为他方提供劳务，他方给付报酬。本案中，魏铁峰在张建军工地上干活，张建军给其报酬，双方的法律关系符合雇佣关系的特征，且张建军未向法院提供其与魏铁峰存在劳务承包关系的证据，因此双方应该认定为雇佣关系。
二、关于被告张建军与被告东鑫公司的关系。两次庭审中，东鑫公司都辩称其与张建军是承揽关系，因为根据《人身损害赔偿解释》的规定，在承包关系中，当雇员在从事雇佣活动中，因安全事故遭受损害，发包人知道分包业务的雇主没有资质或安全生产条件的，应该承担连带赔偿责任。根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担责任，所以假如认定双方是承揽关系，被告东鑫公司就能逃避法律责任。显然，在承揽与承包两种法律关系中，受害人的救济途径是不一样的。在承揽关系中受害人的权利不能得到完全保障。在承揽法律关系中，定作人的权利是提出加工、制作的具体要求，取得承揽人交付的符合其要求的工作成果：义务是提供加工、制作的的原材料或者图纸等设计资料，对承揽事项予以必要的协助，对承揽人交付的复合要求的工作成果，给予相应报酬。承揽人的权利是要求定作人提供加工、制作的原材料或者图纸等设计资料，完成必要的协助事项，给予相应报酬；义务是 严格按照定作人的要求、指示，完成并交付工作成果。定作人对承揽人有选任、要求、指示的权利，并应对此产生的后果承担相应责任，承揽人对定作人的要求、指示，必须服从。因此，在承揽法律关系中，定作人对承揽人必然要予以一定得约束。而本案中，根据东鑫公司提供的证据材料，无法证实张建军受其约束，因此不能认定东鑫公司和张建军是承揽关系。同时根据《合同法》的规定，承包合同和承揽合同是有明显区别的：承揽合同中是定作人提供材料，承揽人按照定作人的要求完成劳动成果，其必须受定作人的控制与约束；而承包合同中是发包人让与承包经营权利，不得干涉承包方的生产经营活动，承包方自主用工用料。因此，承包关系最本质的特征就是承包方支付承包费，发包方让与承包经营权利。本案中，东鑫公司也未提交其与张建军是承揽关系的证据。《证据规则》规定，一方当事人持有证据，无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。根据常理，东鑫公司作为当地一家大企业，在对外活动中，应该有正式合同。据此，推定东鑫公司有该证据而拒不交出，应认定其和张建军是承包关系。二审中，东鑫公司向法庭提交了其与张建军订立的协议，虽然协议未注明是承包还是承揽，但本案中，东鑫公司提供的与张建军订立的协议中注明了张建军承包此工程是“包工包料”，因此一审判决推定双方为承包合同关系是正确的。
三、关于被告东鑫公司和被告张建军的责任承担问题。因为张建军和魏铁峰是雇佣关系，魏铁峰是在从事雇佣活动中受伤的，因此，根据《人身损害赔偿解释》的规定，张建军作为雇主，应该承担赔偿责任。同时，东鑫公司作为发包方，应当知道魏铁峰和张建军作为普通农民是没有施工资质的，但仍然与张建军签订承包合同，根据《人身损害赔偿解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应该知道发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应该与雇主承担连带赔偿责任。本案中，东鑫公司对其发包工程在建造过程中无采取任何安全防范措施，主观上也存在过错。因此，原告魏铁峰的伤害，应该由被告东鑫公司和被告张建军承担连带赔偿责任。