【基本案情】
公诉机关陕西省彬县人民检察院。
2009年1月5日，被告人张国录电话联系到被告人张宏伟、司玉喜，三人商议到彬县以“甩炸弹”（由一人将仅最外层包裹着一张百元假币的一叠冥币扔在地上，让物色好的人看见，然后由一人将包着的冥币拾起，故意说和那人分钱，然后让扔冥币的人查看拾冥币的人和受害人身上的钱，趁机将钱调包）的方式骗钱。
2009年1月6日，三被告人乘车到彬县龙高镇街道，被告人司玉喜物色到刚从银行取钱出来的被害人张润莲，司玉喜便示意张宏伟、张国录。张宏便装将故意“炸弹”（用一张百元假币包着的一叠冥币）掉落在张润莲前面的地上，张国录抢先将“炸弹”拾起，装入其手提的一红色塑料袋中，并拉张润莲到街边一空地，告诉张润莲不要声张，要和她平分“钱”。稍后张宏伟赶来说张国录、张润莲二人把他的“钱”拾走了，并要检查二人随身所带财物，张国录将自己的钱交给张宏伟看，张予以否认后返还，张润莲亦将随身所带4600元交给张宏伟看，张宏伟看后亦说不是。将钱递回时，被张国录接过去并做了个将钱放到红色手提带的动作，实际上并未将钱装入手提袋，而趁张润莲不注意时将钱装入自己口袋。后张宏伟又转回来故意对张国录说有人证实张国录拾了他的“钱”，要拉其去理论，张国录便将红色手提袋交给张润莲并说后面找她。张宏伟，张国录便离开现场，坐上司玉喜租的陕D-29543面包车离开彬县龙高镇。三被告人在驶往彬县途中被公安机关抓获，被骗取的人民币4600元被追回，已发还失主。
【审判】
彬县人民法院审理认为，被告人张国录、张宏伟、司玉喜采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人张国录提出犯意，在犯罪过程中起主要作用，系主犯，被告人张宏伟、司玉喜在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，三被告人归案后认罪态度好，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
1、被告人张国录犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
2、被告人张宏伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
3、被告人司玉喜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
【评析】
本案在评议中，形成两种意见，第一种意见认为，三被告人以非法占有为目的，在被害人未察觉的情况下，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，虽然三被告人相互协作，设置骗局，但被害人的财物始终未脱离其本人的控制，而被告人调包的行径，是在受到同案其他被告人的干扰之下，致使被害人注意力有所分散，而调包的过程极其短暂，不易察觉，但被告人得到被害人钱财系秘密窃取行为的实质显而易见，并非被害人“陷于错误认识，而自愿将钱交与被告人”，因此，本案符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪对三被告人定罪量刑；第二种意见认为，三被告以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。因为在被害人与被告人张国录共同捡到“炸弹”，张提出要与被害人共同平分“钱”时，张并未反对，而在被告人张宏伟将被害人的钱交给被害人时，张国录接过钱，放入装有“炸弹”的红塑料袋时，被害人亦未反对，这说明，被害人已经陷入被告人设置的骗局，其默许张国录接钱的行为，系出于自愿交付，此时，三被告人的犯罪行为已得逞，故应以诈骗罪追究三被告人刑事责任。
笔者同意第二种意见，在现实生活中，诈骗罪和盗窃罪是两种多发犯罪，有时候在行为方式上存在着一些近似的特点。要区别这两种不同犯罪，
第一、要明确其基本概念。
诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为，该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。也就是说，诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。在这里形成了一系列的因果关系：由于行为人虚构事实或隐瞒真相，使得被害人产生了错误的认识，这个错误的认识又导致被害人做出了有利于行为人的处分财产的行为。在这个因果链条上，欺诈行为是起因，是行为人所有活动的集中。错误认识不仅是连接欺诈行为与处分行为的中介，也是行为人的骗财行为能否得逞的关键。如果行为人的欺诈行为不足以使被害人对事实真相产生误解，被害人自然不会做出对自己有害却对行为人有益的处分财产的行为。处分行为是结果，它实现了财产在被害人与行为人之间的转移，使行为人的犯罪目的最终得逞。
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。窃取是指以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。首先，窃取的手段是和平的，窃取行为只针对财物而不危及被害人的人身，以此与抢夺、抢劫等取财行为相区别。其次，行为人取得财物违背被害人的意志，即被害人是不愿让行为人取得财物的，至于窃取行为是否秘密则在所不问，这一点应与传统观念上的一味强调盗窃必是秘密窃取理念相分离。再次，窃取行为是排除被害人对财物的占有支配和建立新的占有支配关系的过程，倘若只是破坏了被害人对财物的占有支配关系而未能建立新的占有支配关系，就不是窃取行为。
第二、财产损失是否是被害人处分财产的行为所导致。
通过上述对者两种犯罪概念、含义的分析，我们可以看出，虽然诈骗罪和盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产型犯罪，但盗窃罪属于违反被害人意志取得财产的犯罪，而诈骗罪属于基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，成立诈骗罪要求对方陷入错误认识而处分财产。由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，所以需要严格区别，而区分两罪的关键在于被害人是否基于错误认识而处分财产。被害人处分财产的是诈骗罪，没有处分财产的是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪属于一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。因此，正确理解和认定“处分行为”，就是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。
在本案中，三被告人以巨额钱财诈诱饵，用只有外层包裹的一张百元假钞的一叠冥币作为道具，设计了“丢钱、捡钱、分钱”的骗局，这是一种典型隐瞒真相的欺骗行为，利用了被害人“天上掉馅饼”的贪图钱财的侥幸心理，一步步将被害人引入圈套，当被告人张宏伟将“钱”掉在被害人面前时，张国录将钱捡起，提出分钱，被害人虽无言语表示，但其行为已经默许，当张宏伟稍后赶“要钱”时，被害人在张国录的建议下，与张国录共同否认“捡钱”事实，并各自将身上的钱掏出以示“清白”时，被害人已经定全陷入了三被告人制造的假象之中，尤其是在张国录从张宏伟手中接到被害人的钱，放入装有“炸弹”的红塑料袋（实际未放），而未予以阻止时，足以证明其还心存与张国录共同平分张宏伟“丢失的巨额现金”的侥幸心理，而为了达到这一目的，其情愿将自己的钱交由张国录，以共同应付“失主”的查问。虽然张国录的调包是秘密的，但其将被害人的钱从张宏伟手中接过并装入自己的红色塑料袋一行为是公开的，而被害人也是自愿的。而被害人之所以默许张国录将自己的钱装入其塑料袋中，是因为其受到了被告人的蒙蔽，从而产生了错误认识，同样也是被告人欺骗行为所导致的结果。所以其完成了对自有财产的错误处分。
第三，财产所有权人是否有参与行为。
刑法理论普遍认为，窃取是在财物所有人在无意识的情况下由行为人的单方行为完成的，而骗取是财物所有人在错误认识的支配下，信假为真，有意识的处分交付的结果，作为财产犯罪，对于财产所有权的侵害是本质。根据犯罪对象的不同，盗窃罪是对物的犯罪，而诈骗罪是对的人犯罪。本案中，三被告人主要是利用了被害人贪图小利、财迷心窍的不良心理，最终将自己的钱自愿交出，自始至终有被害人的积极参与。盗窃罪中财物所有人是对行为人的窃取行为是不知情的，财物所有人并没有相应的对财物处分的行为和意思表示，在盗窃犯罪中不存在财物所有人的参与、配合问题。而诈骗罪中财物所有人基于行为人的诈骗行为而产生错误的认识，产生对行为的性质不知情，即处分财物的意思表示是违背财物所有人的真实心理状态的，财物所有人在诈骗行为过程中是直接参与的。一般社会观念的认同，诈骗罪以受害人对损害结果无认识为必要，对自由处分的交付，否则如果意识到自已的交付行为将导致损害结果发生即失去占有的发生，就不可能自愿地交付，故而受骗人对其交付行为本身有形式上的认识即可。假设本案被害人出于对自己钱财但全的戒备心理，及时阻止被告人张国录将钱装入红色塑料袋的行为，那么被告人的图谋便不能得逞。
【点评】
随着我国改革开放的深入，各类新情况、新问题不断涌现，各种犯罪也呈现复杂化、多样化的趋势。盗窃罪和诈骗罪均属于侵犯财产型的犯罪，这两种罪在主观、主体及侵犯的客体方面均一致。通过对本案的分析，认为诈骗罪与盗窃罪的主要区别在于财产提交是否是被害人处分财产的结果，这是主要的；其次，还要考虑财产人是否有参与行为。在审判实践中，要严格贯彻执行罪刑相适应的原则，就必须正确区别此罪与彼罪，这样才能保证刑罚与罪质相适应、刑罚与犯罪情节相适应、刑罚与罪的人身危险性相适应，既保证了刑事审判的严肃性，体现法律权威的准确与公正，也保障了被告人的依法享有的基本权利。通过对本案的评析，使我们得出了区别诈骗罪和盗窃罪的一些标准和方法，虽然观点不尽成熟，但对于刑事案件中那些相互交织、较易混淆的罪名的区别，提供了思路，开拓了视野，可资借鉴。