【要点提示】
一审宣判后出现的证据往往都带有“新”的面孔，但这些证据是否能成为二审“新证据”需要我们认真去辨析。只有出现的证据所反映的事实在原判所依赖事实的覆盖之内，二审才能作为“新证据”予以采纳并审查处理；否则，该证据就不属二审“新证据”，二审法院应不予采纳，也不能据此推翻原判。
【案情】
原告苟某与被告何某合伙时向陈某借款30万元。后经双方的合伙协议约定：该笔借款由何某偿还。嗣后，因陈某索款无果而将苟某、何某起诉于甲法院，甲法院判决确定苟某、何某分别偿还陈某借款本息的一半并互负连带责任。判决发生法律效力后，苟某在未履行该判决确定的义务的情况下以合伙协议纠纷将何某起诉至乙法院，要求判令何某向其支付甲法院判决确定的由其偿还陈某的借款本金及利息。乙法院以苟某未履行甲法院判决确定的给付借款本息的义务，不具备偿还债务超过自己应承担数额这一情形，判决驳回了原告苟某的诉讼请求。苟某不服，提起上诉。二审审理中，苟某与债权人陈某、第三人某公司共同达成债务转让协议，将甲法院判决确定的苟某应付陈某借款本息的一半转让于某公司，由某公司偿还，从而履行了义务。二审开庭前，苟某将债务转让协议及甲法院出具的苟某已履行其应尽的义务的证明作为新证据提交，请求支持其上诉请求。
【分歧】
二审中，对苟某提交的债务转让协议及甲法院出具的证明是否属于“新证据”，产生了两种不同的意见。一种意见认为，此证据属一审庭审结束后显现的证据，是新发现的证据，因而应属“新证据”，该“新证据”导致一审认定事实发生了重大变化，因而本案应发回重审或直接撤销原判并改判。另一种意见认为，苟某在二审中提交的证据是一审审判后新发生的证据，虽然“新”，但该证据不属“新发现”范畴，因此该证据不是二审“新证据”，不能作为二审处理的依据。
【评析】
本案二审中，苟某提交的证据是原来没有的，属于“新”是确定无疑的。那么，它是否属于二审“新证据”呢？
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第2项之规定，二审中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。据此，决定本案争议证据是否为二审“新证据”的关键是该证据是否属于一审庭审结束后新发现的证据。所谓“新”，即刚有的、刚才、初始之意；所谓“发现”，即找到之意，也即此物已存在，现才第一次看到或知道，其意味着揭开当时情况之意。新发现有二层含义，一层含义是指一审庭审后才产生或显现的证据，第二层含义是指证据虽在举证期限内已存在或出现，但当事人在通常情况下却不知其存在。判断是否属第二层含义中“新发现”的证据，可据下列情形认定：一是一审确定的争点不尽准确或完全错误；二是一审庭审结束前已存在，但直到一审庭审结束后才为当事人所掌握的证据；三是一审确定的法律关系错误，二审重新明确法律关系并需重新补证等。[1]显然，本案争议证据不是第二层含义中新发现的证据。因此，争议证据是否属第一层次含义中一审庭审后才产生或显现的证据是决定其是否为二审“新证据”的关键。产生，是指由己有的事物中生出新的事物或出现之意；显现，即显露，露面之意。值得注意的是，在这里，对证据的限定使用了“发现”、“产生”、“显现”等众多不同的词语。如何正确理解这些词语的含义，这对“新证据”的理解至关重要。为此，我们不得不从它们所限定的名词—“证据”及证据与法院裁判的关系说起。
我们知道，人民法院审理案件的基本原则是依事实为依据，以法律为准绳。也就是说，审理案件只能以与案件有关的客观事实作为唯一依据，运用法律对特定的、已经发生的事情作出判断和处理。什么是特定的、已经发生的事情或事实？由于民商事案件实行不告不理，法院只能根据当事人诉讼请求或主张的范围进行审理，而提出具体的诉讼请求，必须以提供“案件事实”，“证据事实”及诉讼理由为前提，即当事人只有在事实的基础上才能提出诉讼请求。根据我国法律规定，诉讼请求最迟应于法庭辩论结束前最终确定[2]，因此，人民法院审理及裁判的“依事实为依据”中的事实是特定的，它只能以法庭辩论终结时之前的事实并且是已经发生的客观事实为依据，即裁判只能对法庭辩论终结前当事人之间的实体法律关系状态进行判断，此后新出现的事实或当事人想像的事实，当事人无法主张也不得主张，这些事实也不能作为法院判决的依据。
因为争议事实发生于过去，而证据是争议事实发生后遗留下来的各种形式的现象、物品与“痕迹”，它是事实的反映和再现，是查明案件事实的客观依据。因此，法院认定案件事实离不开证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条对此作出了明确规定：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。正所谓：论输赢首先论事实，打官司就是打证据。
由于证据依赖于争议事实的发生，或与争议事实有直接的联系，从案件事实本身而来；或者有间接的联系，经由中间环节而来。从出现时间看，证据或与争议事实同时产生，或在争议事实产生后的一段时间内产生或显现。因此，先有事实，才再有证据，但证据并不一定与事实同时出现，即证据与事实的发生在时间上并不完全具有同一性。作为法院审判来说，为实现审判的公平与正义，法院应努力掌握争议事实的一切证据，使诉讼中的证据证明的法律事实最大限度地接近于客观事实。但是，要达到这一目的存在两个方面的困难：
一是可能有的证据已灭失或再不会出现，要掌握争议事实的全部证据有相当的难度；二是迟到的正义为非正义，为使公正尽快地实现、以最小的代价实现，达到诉讼行为的快速、有效及司法的及时，法院裁判总是有时间期限的，不可能无限期地等到掌握了全部证据才裁判。证据的显现与客观事实可能存在的不同一性、法院审判中的公正与效率的博弈，决定了我国民商事案件采用盖然性证明标准，也决定了对当事人提供证据的时间需有一定的限定。根据我国民事诉讼法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人应在法庭辩论终结前提出证据。[3]由此进一步说明，法院“依事实为依据”的事实，系以一审法庭辩论终结前出现的证据能够证明的法律真实。由于二审程序在于审查原审裁判认定事实是否清楚，适用法律是否正确，审判程序是否合法等方面，因而对事实的认定自应限定于一审法庭辩论终结前的事实。但由于证据的显现与客观事实可能存在的不同一性，因此可能存在反映一审法院认定的当事人争议事实的证据在一审法庭辩论终结时尚未出现或显现，而在此后才出现或显现，此种出现的证据自然无法纳入一审裁判范畴。正由于此，才有必要提出“新证据”的概念，将一审法庭辩论终结后出现的反映一审判决认定事实的证据作为法院二审的证据材料，将其纳入二审审理范畴，以确保裁判认定的事实更加贴近客观真实。而一审裁判作出后新发生的事实及因此而产生的证据，自然不能作为原审裁判认定的事实“有误”的证据，也不能作为“新证据”予以采纳。否则，不但会无限制地扩大“新证据”的范围，而且会使人民法院司法裁判的确定性大受影响，司法权威大大降低。
由此，我们不难看出，所谓二审“新发现的证据”，实际是以原裁判所依赖的事实为范围，以法庭辩论终结为时间界限来划分的。只有在原裁判作出后，反映原裁判所依赖的事实的新的证据显现了，才可能成为原审裁判认定事实“有误”的证据，该证据才有可能够得上“新”。又因为证据系反映的是原审裁判认定的事实，原审裁判认定的事实蕴含着“新证据”存在的基础，因而原未出现的证据出现了，即为“发现”或“显现”、“产生”。即：出现的证据所反映的事实如在原判的依赖事实的覆盖之内，为“新发现”，二审应作为“新证据”予以采纳并审查处理；如不在，则不属“新发现”，而属“新发生”。原审结束后新发生的证据，不属原审裁判所涉及事实的证据的反映，只能证明原审结束后方才发生的事实，自然不能作为证明原审裁判认定事实“有误”的证据。因此，“新发生”的证据不属二审“新证据”，二审法院应不予采纳，也不能据此推翻原判。正因如此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中使用的用语是“发现”、“ 产生”、“ 显现”，而未使用“发生”。
本案争议的证据从时间上看，出现在一审庭审结束后，看似“新”的证据，但苟某与他人债务转让的事实及反映该新事实的债务转让协议均出现于一审庭审结束后二审审理期间，它不属原审裁判所涉事实的反映，而属新发生的事实及因新发生的事实而发生或产生的新的证据。因此，它是新发生的证据而不是二审“新证据”，二审应不予采纳。当然，上诉人对新出现的事实及证据可另行行使权利。
因此，笔者同意第二种意见。
【注释】
[1]吴庆宝主编：《商事裁判标准规范》，人民法院出版社2006年版，第635页。
[2]参见：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条。
[3]详见：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第42条之规定。