[案情]：
郑某于2003年元月5日前在商业城租店开设金正通信店，本案原告为郑某之父母。被告某市场发展总公司是事业单位法人，对商业城市场行使管理职能，并根据某县政府、县物价局文件和其业务范围项目的规定，对商业城业主、经营者（物业使用者）进行有偿服务，有向郑某等业主、经营者（物业使用者）每月收取一定的物业费，其服务内容包括安全保卫等工作。被告为履行其服务职责，制订了《商业城专业市场文明公约》、《商业城夜间保安员值班职责》和《保安夜班巡值情况登记表》。
2003年元月5日晚，原告之子郑某在商业城金正通信店内被人杀害，次日傍晚郑某父亲原告郑甲见金正通信店门未开，在叫人不应的情况下，请人撬开门后发现郑某死在店内并报警。被告提供的商业城《保安夜班巡值情况登记表》，在2003年元月5日发现问题栏目记载为“无”，在2003年元月6日发现问题栏目记载为“商业城正大门右侧手机店出事故，店主被害。某领导在场，公安人员在侦察现场。”领导批示栏目记载为“接情况报告后，随即报告了副县长，副县长指示，公安已介入，由公安部门处理。”。2003年8月27日，原告诉来法院，要求判令被告因郑某死亡的赔偿费计人民币61212元。
[裁判要点]：
经法院审理认为，被告虽未与郑某业主签订物业管理服务合同，但其已实际收取了业主、经营者（物业使用者）的物业费，应视为被告与业主、经营者已经形成了事实物业管理服务合同，被告与郑某之间存在物业管理合同并已经成立。物业管理的保安，应理解为物业使用创造方便安全的条件，维护物业管辖范围内公共秩序良好与稳定，它不是广义上的社会安全，保安不能等同于保镖，不能要求被告确保商业城内所有财产和人身的安全。本案被告已履行了保安义务，其无法阻止原告之子郑某在金正通信店内被人杀害的刑事案件的发生，本案原告不能证明被告存在管理上的过错，那么被告就不承担业主、经营者的人身损害赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款和《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，判决如下：驳回原告郑甲、马某（郑某母亲）要求被告某市场发展总公司赔偿因郑某死亡的赔偿费人民币61212元的诉讼请求。
[评析]：
本案的争议焦点有三：
一、物业管理未签订合同，合同是否成立。
被告某市场发展总公司是事业单位法人，依职能及核定的业务范围，为商业城提供有偿服务，并根据某县政府、县物价局文件，有向商业城业经营者（物业使用者）每月收取一定的物业费，其虽未与业主（或物业使用者）签订物业管理服务书面合同，明确双方责任，但其已实际收取了业主、经营者（物业使用者）的物业费，应视为被告与业主、经营者（物业使用者）已经形成了事实物业管理服务合同。因此，上这种已经形成实际的物业管理的情形，应视为双方的物业管理合同成立。
二、物业管理中的保安责任到底有多大，是否包括确保物业管理区域内业主、物业使用者的人身不受第三人的不法侵害
一般说，物业管企业对于业主、物业使用者人身和财产安全的保护义务主要来源于合同的约定或者法律、法规的直接规定。由于当时我国还没有相关的法律、法规，故对于业主、物业使用者人身和财产安全的保护义务主要来源于物业管理合同的约定，但合同的约定也应该符合法律、法规的规定，不能超越职权，如将属于国家行政、司法机关的职能，作为保安的职能。本案郑某与被告没有签订书面物业管理合同，因此，也没有书面对物业管理企业在履行物业管理过程中保安的职责的约定，但双方已经形成事实物业管理合同，合同成立，我们可以从相关方面来确定本案双方的保安约定。
被告为履行物业管理在安全防范服务方面，制订了《商业城专业市场文明公约》、《商业城夜间保安员值班职责》和《保安夜班巡值情况登记表》，这些规定，我们可以推定为郑某与被告之间在保安方面的约定。被告如果未按这些规定履行其职责或履行职责中存在明显的过错，可视为被告在物业管理方面存在过错和违约行为，就应承担违约责任。如果物业管理部门履行了上述制度规定，或者说原告方无法提供被告方在物业管理中存在过错，那么，被告就不存在违约，被告也就不存在承担违约责任的问题。
在物业管理中安全服务的性质只能是一种群防群治的安全防范服务。它不是广义上的社会安全，保安不能等同于保镖，不能要求被告确保商业城内所有财产和人身的安全。
本案被告在事故发生履行了巡查的义务，本案郑某被害的地点位于商业城外的沿街商店内，案发后店门完好紧闭无异状，物业管理部门在事故发生后向上级请示报告及协助公安机关侦察工作，本案被告已履行了保安义务，其无法阻止原告之子郑某在金正通信店内被人杀害的刑事案件的发生，本案原告不能证明被告存在管理上的过错，那么被告就不承担业主、经营者（物业使用者）的人身损害赔偿责任。对于第三人对原告之子侵权，被告不存在过错，因此，物业管理企业的保安责任，不应包括确保物业管理区域内业主、物业使用者的人身不受第三人的不法侵害，否则，是一种变相的把国家司法机关的职能强加在物业管理保安职能上，这本身就是不合法的。
三、被告是否应承担赔偿责任
本案是一般的侵权案件，适用的归责责任是过错责任。就是说本案被告承担责任的依据是被告在本案中有无过错，由于被告在本案中不存在违约过错，原告之子郑某被害的地点位于商业城外的沿街商店内，案发后店门完好紧闭无异状，纵使被告已经履行了正常的防范性安全保卫义务，也无法避免店内这种突发性强、技巧性高、防不胜防、警察对此也难以防范的犯罪行为的发生，由此可以认定被告不存在违约过错，与原告之子郑某的死亡无法律上的因果关系。
故本案被告对原告之子的死亡不承担民事责任，且原告之子郑某系遭受他人不法侵害致死，此事件所产生的人身损害赔偿并非被告在订立物业管理服务合同时预见到或应当预见到其违反合同可能造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失之规定，被告对超过其订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失不承担赔偿责任。故法院判决驳回原告的诉讼请求是对的。
所以，人民法院对原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。
原告不服一审判决，提出上诉。二审法院审理认为，由于被上诉人与商业城业主及物业使用者对 24小时安全保卫”的内容未作特别约定，故依照现行物业管理的相关法规，可以认定被上诉人所负的保安义务仅是 为维护物业管理区域内的公共秩序和物业使用的安全，而实施的必要的正常防范性安全保卫活动”。上诉人认为被上诉人的保安服务应包括对业主及物业使用者人身安全不受第三人不法侵害提供保障，于法无据，且郑某被害的地点位于商业城外的沿街商店内，案发后店门无异状，此时被上诉人即使履行了正常的防范性安全保卫义务，也无法避免店内犯罪行为的发生，因此被上诉人的行为与郑某之死无法律上的因果关系。故判决：驳回上诉人的上诉，维持原判。
（作者单位：福建省长汀县人民法院）