案情?现年20岁的丹丹打工期间认识了男青年牛某，双方建立了恋爱关系并在一起同居生活。2004年7月12日19时，丹丹到牛某住处取自己的衣服时，趁牛某的父亲不注意，将牛某放在卧室床头柜内的工商银行存折盗走。7月13日，丹丹分3次取走存折上的存款1万余元。7月15日，丹丹被公安人员抓获，并追回1万元发还失主。
在法庭上，被告人丹丹的辩护人提出，被告人和牛某是恋爱关系，且双方在一起同居生活，二人在经济上是不分彼此的，牛某的存款是同被告人的共同存款，二人都有处分权，故被告人无罪。
判决?法院认为，被告人丹丹以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，价值数额巨大，侵犯了公民的合法财产，其行为已构成盗窃罪。遂以盗窃罪判处被告人丹丹有期徒刑三年，并处罚金1万元。
评析?本案中，对被告人丹丹的行为是否应当以盗窃罪定罪量刑呢？
有意见认为，被告人与男友牛某同居共同生活，二人已形成事实上的婚姻关系，且二人同居期间的财物有不可分性。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的司法解释，偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理。同时，就算被告人盗走牛某存款，有一定的社会危害性，但被告人已将赃款积极的退还了牛某，可见其社会危害性显著轻微。根据刑事诉讼法第十五条的规定，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。因此，被告人的行为不认为是犯罪，也就不构成盗窃罪。
笔者认为，被告人的行为构成盗窃罪，应当追究刑事责任。理由是，被告人与男友牛某只是同居关系，根据民政部发布实施的婚姻登记管理条例中的有关规定，自1994年2月1日起，没有配偶的男女，虽然符合结婚条件，但未经结婚登记而以夫妻名义同居生活的，不受法律保护。这说明，我国确立婚姻关系的惟一法定手续就是结婚登记，也就是说，要求结婚的人除必须具备婚姻法所规定的实质要件外，还要履行结婚的法定程序即形式要件，才能形成合法的夫妻。因被告人与男友牛某之间只是同居关系，不可能存在婚姻法中规定的共同财产，所以以一方名义存的钱是属于个人的，对方将其秘密取走，就构成了盗窃罪。如果两人曾约定共同将钱存进银行，但账户名字是一个人的，而对方将钱拿走了，那拿钱的一方就必须证明拿走的钱是属于自己的，否则也将以盗窃罪论处。但婚姻关系就不一样了，在婚姻关系存续期间，如果没有特别约定，夫妻双方的收入都属于夫妻共同财产，所以一方将另一方钱全部或部分拿走，都不能构成刑事犯罪。即使一方拿走的是对方的婚前个人财产，也不应该算犯罪，因两个人存在婚姻关系，只能认定一方侵犯了另一方的财产权，即构成了民法中的侵权。此外，按照刑事诉讼法的规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，不包括同居男友（女友）。根据以上规定，被告人既不是失主的近亲属，双方也不是夫妻关系，不符合此条司法解释的适用条件，所以，被告人偷拿的不是自己家的财物或者近亲属的财物。我国刑法第二百六十四条规定，以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，价值数额巨大的或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。由于被告人主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上采用了秘密窃取的方法将他人财物转移到自己的控制之下，且盗窃数额巨大，因此，其行为构成盗窃罪。