[案情] ：
2004年5月11日11时，被告人林某因没钱花，遂改变声音向其表姐打了三次电话，称：“你表弟在我手上，限你在今晚10时前拿5000元放在中山公园门口第一个垃圾桶，否则准备收尸。”当晚22许，被告人林某到中山公园门口欲取钱时，被公安人员当场抓获。
[分歧]：
本案是犯罪未遂没有异议，但应定何罪有二种不同意见：
第一种意见认为，本案应定敲诈勒索罪。理由是：因被告人对被害人使用威胁、恫吓、要挟的方法，强行索要公私财物。
第二种意见认为，本案应定为诈骗罪。理由是：本案的被告人虽然采用用威胁的方法，强行索要公私财物。但威胁的内容是建立在虚构事实的基础上，是不可能实现的，其侵犯的客体只是公民的财产所有权，没有侵犯到公民的人身权，其行为符合诈骗罪的构成要件。
[评析]：
笔者同意第二种意见，理由如下：
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或者要挟的方法，强行索要公私财物的行为。二罪均是侵犯财产罪的一种，主观上均是以非法占有为目的，侵犯的对象均是公私财物。但两罪还是有明显的区别的，一是侵犯的客体不同，前罪侵犯的客体是公私财产所有权，后罪侵犯的是复杂客体，不仅是侵犯了公私财产的所有权，还危及他人的的人身权或者其它权益。二是客观方面不同，前罪是使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物，欺诈的形式包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。后罪的客观方面表现为行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段，逼使被害人交出财物的行为，其手段实质是以恶害相通告迫使被害人处分财产，即如果不按照行为人的要求处分财产，就会在将来的某个时间遭受恶害，内容包括对被害人或其亲属的生命、人身、自由、名誉等进行威胁。
就本案来看，被告人林某因没钱花，以他人的口吻向其表姐打电话索要5000元，并以如没有拿到钱即杀死“表弟”相威胁，从被害人的角度来看，犯罪的行为已指向其合法的财产权，且感到表弟的人身安全已受到了威胁，林某的行为似乎符合敲诈勒索罪的犯罪特征。
但笔者认为，本案是追究被告人林某的刑事责任，不能只站在被害人的角度来看待问题，更要以法律的角度来综合评价林某所实施的客观行为，从形式上来看，林某虽然已向他人发出了威胁的内容，但内容的实质是虚构的，林某既没有被限制人身自由，也没有可能杀死自己，其威胁要杀死“表弟”的内容不可能实现，其犯罪的客观方面完全符合虚构事实，使被害人陷入错误认识的诈骗罪的特征，其所侵犯的客体只是其表姐的财产所有权，而没有侵犯到任何人的人身权。
综上所述，被告人林某的行为不构成敲诈勒索罪，而是构成诈骗罪。
（作者单位：福建省龙海市人民检察院）