[案情]：
福建省光泽县某中药材公司职工余某自筹资金经营中药材种植。2000年6月，余某承包一片集体山场植树造林，在劈草炼山过程中，发现承包造林的山场零星生长着国家一级保护植物-----南方红豆杉幼苗（5厘米以下）。于是，余某将红豆杉幼苗偷偷移植到自己的中药材基地进行培育，以便今后出售牟利。因举报，余某被光泽县公安机关抓获。经侦查核实，从2000年6月至2004年10月余某从承包的山场移植红豆杉8株，从其他集体山场移植红豆杉17株，其5株在移植过程中死亡。
[分歧]：
对余某的行为是否构成犯罪或者应构成何罪，各方意见不一，主要存在四种意见。
第一种意见认为，余某的行为不构成犯罪。余某是自己发现承包山场有天然南方红豆杉，为避免国家保护植物不受炼油更新而毁坏，才移植到自己的中药材基地种植的，主观上并没有犯罪的故意，客观方面未造成对保护植物的侵害。而且我国刑法及相关司法解释也没有规定移植行为是犯罪，根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则，余某的行为不构成犯罪，不应追究刑事责任。
第二种意见认为，余某的行为应构成盗窃罪。犯罪嫌疑人余某以非法占有为目的，采取秘密手段，获取集体所有山林场上的红豆杉，根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条之规定：“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，依照刑法第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”余某的行为实际上是采种行为，因此，应对余某所移植的红豆杉进行估价，如果达到盗窃罪的追诉标准，则以盗窃罪追究余某刑事责任。
第三种意见认为，余某的行为应构成故意毁坏公私财物罪。余某主观上明知自己移植红豆杉的行为会毁坏林木的生长，却放任这一结果的发生，客观上实施移植的手段，并造成5棵红豆杉死亡的结果。应按故意毁坏公私财物罪追究刑事责任。
第四种意见认为，余某的行为应构成非法采伐国家重点保护植物罪。其理由：余某以非法占有为目的，在未依经办移植手续情况下，擅自将国有的国家一级保护珍贵树木红豆杉移植到其个人使用的土地上种植，实质上已完成非法采伐的行为，且情节特别严重。因此，余某应按非法采伐国家重点保护植物罪追究刑事责任。
[点评]：
笔者同意第四种意见。理由是：非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，是指违反森林法的规定，非法采伐、毁坏国家重点保护植物的行为。本罪的主要特征是，主观方面为故意，即明知是国家重点保护的植物；客观方面表现为违反森林法的规定，实施了非法采伐国家重点保护植物的行为。根据《国家重点保护野生植物名录》规定，南方红豆杉是国家一级保护的珍贵树木之一，人工培育珍贵树木国家鼓励和支持，但需经省林业主管部门签署意见，报国务院林业主管部门或委托的单位批准采集后方可采集。
本案余某主观上明知红豆杉国家保护树种，出售后有高额利益可图，在没有得到有关部门批准情况下，客观上实施了移植25株，并导致死亡5株的后果。根据2000年《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法采伐国家重点保护植物罪的客观方面包括非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，其中该解释第2条第1款规定，“非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的”属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为情节严重，应当定罪处罚。因此，余某的行为符合本罪的构成要件，应按非法采伐国家重点保护植物罪追究刑事责任。
上述第一至第三种观点是不正确的。
首先，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定：“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，依照刑法第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚”。由于采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等是选择性的行为，只要行为人实施了其中之一，就应以盗窃罪论处。采种，是指采集植物的种子；采种与移植并不是两个截然不同的概念，移植中包含了采种。因此，并不是“法无明文规定”。
其次，故意毁坏公私财物罪的主观方面虽然也是故意，但其目的不是将财物占为己有或者转移给第三者所有，而是将财物毁坏，且本案中虽然造成5株红豆杉死亡，但不是出于余某的本意，且5株幼苗不可能达到刑罚规定有追诉标准，因此，本案中余某的行为显然不符合该罪的特征。
再次，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定：“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，依照刑法第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚”，实际上是想象竞合犯，应择一重罪处罚。除非法采伐国家重点保护植物数额特别巨大的（刑法第264条规定数额巨大判处3到10年徒刑，而刑法第344条非法采伐国家重点保护植物罪情节严重的处3到7年徒刑）按盗伐林木罪处罚外，其它的均按非法采伐国家重点保护植物罪处罚，如果行为人的行为同时构成非法采伐国家重点保护植物罪、盗伐林木罪，则应当实行数罪并罚。本案所涉及的是5公分以下的苗木25株，已达到“情节严重”标准，但由于余某尚未将红豆杉苗木出售牟取经济利益，又无法准确鉴定其的价值数量，根据刑法“有利于被告人的原则”，故不宜认定余某构成盗窃罪。
（作者单位：福建省光泽县人民法院）