[案情介绍]：胡某、李某、陈某（女）因经济拮据，三人共谋由陈某到车站以女色勾引男子至预先租用的暂住房，以为男子敲背为由窃取财物。2002年8月6日上午，陈某按预谋，将张某从车站骗到暂住房，骗张某脱下外裤，欲由埋伏在后半间的胡某、李某实施盗窃。但张某因故未脱下外裤。胡某、李某见无法通过盗窃取得财物，于是从后半间冲出，采用拳打脚踢的暴力方法劫得张某人民币2万元。当时陈某见胡某、李某冲出对张某实施暴力劫财既未参与也未阻止。事后陈某、胡某从劫得财物中分得赃款15000元，李某分得赃款5000元。
[关键问题]：共谋盗窃，当他人实施抢劫行为时，不作为离开现场，事后分取赃物，是实行过限还是临时起意的共同犯罪?
[分歧意见]：对于本案中胡某、李某的行为构成抢劫罪无异议，但对于陈某的行为构成何罪存在争议：
第一种意见：陈某的行为构成盗窃未遂。其理由是陈某与胡某、李某共谋盗窃，因为意志以外的原因并未通过盗窃取得财物，且陈某并无抢劫的故意和行为，对抢劫行为不负责任，只对盗窃未遂的行为承担责任，应认定为盗窃未遂。
第二种意见：陈某的行为不构成犯罪。持这种观点的人认为陈某无抢劫的故意和行为，对另外两人的抢劫行为不负责任。另外由于陈某虽共谋实施盗窃行为，但由于对窃取财物的数量不明确，且由于意志以外的原因未得逞，应该不作为犯罪处理为宜。
第三种意见认为陈某的行为构成抢劫罪。
[笔者观点]：笔者同意第三种意见。理由如下：
根据我国《刑法》第二十二条第一款规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。共同犯罪除了“二人以上”外，还必需具有共同的犯罪故意和在这种共同故意支配下的犯罪行为。这其中共同犯罪故意不仅事先预谋的共同犯罪故意，也包括临时起意的共同犯罪故意。关于此案中陈某的行为如何定性，其关键问题是对后行为（抢劫行为）认定为实行过限还是临时起意的共同犯罪？
共同犯罪中的实行过限，又称为犯罪中的过剩行为，是指实行犯实行了超过共同犯罪人事先预谋或临时协议的犯罪故意范围的犯罪行为。在实践中实行过限有两种具体表现形式：一是非重合性的实行过限，即实行犯实行的过剩犯罪行为与共同犯罪人的事先预谋没有重合。例如甲、乙预谋盗窃，乙却在盗窃的过程中实施了强奸行为。乙实施的强奸行为就属于非重合性的实行过限。另一种是重合性的实行过限，即实行犯实行的过剩犯罪行为与共同犯罪人事先预谋或临时协议的犯罪具有某种重合性。如甲乙预谋抢夺，乙实施了抢劫行为，由于抢夺与抢劫的实施在攫取他人财物这一范围内有重合性，乙实施的抢劫行为就属于重合性的实行过限行为。在我国刑法中虽然没有对实行过限如何处理作明确的规定，但是依据我国的刑法理论及司法实践中一贯坚持的主客观相一致这一基本定罪量刑原则，只有行为人在对某一危害结果存在主观上的过错时，才对该行为负刑事责任。对于其他共同犯罪人实施的超过共同犯罪故意的犯罪行为，其刑事责任应当由具体实施过限行为的犯罪人承担，其他犯罪人对他人的过限犯罪行为理所当然的不承担刑事责任。
临时起意的共同犯罪行为是指共同犯罪人预谋实施某种犯罪，但是在实施该罪的过程中，临时起意共同实施了另外一种犯罪。临时起意的共同犯罪有分为二种情况：其一是积极参与型的临时起意共同犯罪，即在共同实施事先预谋的犯罪过程中共同临时起意并积极参与实施超出事先共谋范围外的犯罪；其二是消极不作为的临时起意共同犯罪，即在共同实施事先预谋的犯罪过程中共同临时起意但并未具体参与实施超出事先共谋范围外的犯罪。对于临时起意的共同犯罪，不管是哪种情形，共同犯罪人实施的犯罪行为都是在共同的犯罪意志支配下的，共同犯罪人均应对全部的犯罪行为承担责任。
如何区分是临时起意的共同犯罪还是实行过限，尤其是如何区分其他共同犯罪人无明显参与行为的不作为型临时起意共同犯罪与重合性实行过限，笔者认为应当坚持主、客观相结合的原则，从以下几个方面进行判断：
1、其他共同犯罪人对部分实行犯实施的超出原共谋范围的行为是否知情。如果不知情，则应认定为实行过限。
2、部分人实施的新的犯罪行为是否符合其他共同犯罪人的主观意志。
3、事先共谋并实施的共同犯罪行为与新的部分人实行的行为是否有继承、牵连关系。若毫无关联，就不能认定为临时起意。
4、各犯罪人是否对前后两个犯罪行为相互关系明确并知道自己的行为是与他人相互联系，配合的。
就本案例而言，从陈某、胡某、李某最初的犯罪预谋来看，显然是要实施盗窃。但当本案的被害人张某未脱下外裤使得窃取财物不可能之后，胡某、李某即对其当场采取暴力强行劫取财物，本案的性质就由盗窃转变为抢劫罪。在胡某、李某实施抢劫的过程中，陈某虽然未与另外二人共谋抢劫也没有任何明显的行为，但综合分析，本案应为三人临时起意的共同犯罪，陈某的行为应构成抢劫罪。
首先，陈某对胡某、李某使用暴力劫取财物的行为是明知的。
其次，胡某、李某实施的暴力劫财的抢劫行为符合陈某的主观意志。刘某与胡某、李某事先共谋的犯罪目的很明确，即获取钱财，胡某、李某实施抢劫行为后获取了财物，这完全符合陈某的主观意志；而在胡某、李某攫取财物中使用暴力侵害张某人身权利这一行为，也是在获取财物这一犯罪目的支配下的行为，陈某对这一行为至少是放任和容忍，因为其并未阻止这一行为，说明她至少是放任该危害结果的发生的。所以胡某、李某的暴力劫财行为是符合陈某的主观意志的。
再次，事先共谋的盗窃行为和后来的抢劫行为有继承和牵连的关系，抢劫行为是在获取财物这一犯罪目的支配下的盗窃行为的延续，而且是实施抢劫行为不可或缺的环节。最后，陈某、胡某、李某对前后的盗窃行为、抢劫行为的相互关系是明确的，即抢劫行为是为了实现前面的盗窃行为中获取财物这一目的的延续，而且陈某知自己的行为不是孤立的，而是与他人（胡某、李某）一起相互联系配合。此案中陈某事后分取赃物这一行为也正好印证了这一点。
综上所述，本案中的行为属临时起意的共同犯罪行为，陈某的行为完全符合共同抢劫犯罪的共同犯罪故意和共同犯罪行为。
（作者单位：浙江省奉化市人民法院）