[案情]：
1999年，陈某与吴某经人介绍登记结婚，婚后两人经常为家庭琐事发生纠纷，2004年7月，陈某以“性格不合”为由，到法院提起离婚诉讼，后经人劝解撤诉。陈某便离家外出打工，吴随后也外出打工。两个月后，陈某回家后再次一纸诉状递到法院，请求法院判决她与吴离婚。
法院公告两个月后，不见吴跃雄回来，遂缺席判决陈、吴离婚。在法定时间内，吴的父亲替他向中院提起上诉。吴听说法院一审已判决，从外地赶回到父母家。此后，陈某与吴某分居。11月12日夜，吴来到陈某的住处，想与其说和，但陈某坚决不同意。争持中，吴某恼羞成怒，将陈某拖到卧室，强行与其发生了性关系。
[分歧]：
此案在审理中有两种不同意见，第一种意见认为，夫妻之间有性行为的权利和义务，在正常的婚姻关系存续期间内，丈夫不构成强奸罪的犯罪主体；另一种意见认为，陈某和吴某是在离婚诉讼过程中，虽然没有终审判决，两人夫妻关系没有解除，但他们已不是纯粹意义上的夫妻，这样的行为应该按照强奸罪定罪处罚。
[评析]：
长期以来，人们都有这样一种观点，那就是夫妻之间的性关系是夫妻之间的权利和义务，夫妻一方有履行的义务，因此就不存在强奸一说。这种观点当然也有一定的道理，但很值得商榷。
《婚姻法》第十三条明确规定：“ 夫妻在家庭中地位平等。”我们认为，夫妻之间的平等不仅体现在家庭地位上、财产处理上，还应体现在夫妻性行为的取舍上，换句话说，夫妻的任何一方有选择进行性行为和不进行性行为的自由，另一方无权强加干涉，否则就是对他人合法权利的侵犯。
然而，对此行为是否可以按照强奸罪定罪处罚呢？从强奸罪的犯罪构成要件上看，丈夫违背妻子意愿，使用暴力方法或者其他方法强行与妻子发生性行为完全符合强奸罪的全部构成要件，另一方面，《刑法》也并未把夫妻排除在强奸罪之外。因此，这样的行为完全可以按照《刑法》关于强奸罪的规定定罪处罚。
（作者单位：安徽省亳州市中级人民法院）