[案例]：2003年2月，某县供电局业务出纳员范月娥休产假，领导决定由专项出纳员董一凡临时接替她的工作。2004年2月初，范月娥休完产假上班交接账目时，由于计算失误，董一凡少交给范月娥现金4万元。范月娥发现后，找董一凡重新核算，董给范打了一张4万元的欠条。两个月后，董、范二人在核对账目时，范不慎将这张4万元的欠条遗失在董的办公室外，董拾到后立即将欠条销毁，并谎称此款已还给范，后董一凡将该4万元钱据为己有，并用于购买住房。至2004年8月，案发，此款被追缴。
[分歧]：案发后，有三种意见：
第一种意见认为，董一凡的行为构成贪污罪。本案中董身为国有企业的财务管理人员，利用代他人履行职务之机，占有公款4万元，而后又利用工作之便，拾捡并销毁自己所打的欠条，侵吞了这笔4万元的公款，因而，对这种利用工作之便进行侵吞公款的行为应当认定为贪污罪。
第二种意见认为，董一凡的行为构成侵占罪。因为董虽然是利用职务上的便利条件，占有了4万元的公款，但根据董给范打欠条这一事实表明，董一凡当时并没有侵吞这笔公款，后来，董拾捡并销毁了自己所打的4万元钱的欠条，并谎称已还款给范月娥的行为，虽然表面上看是侵吞了公款，但实质上直接侵犯的是范月娥对公款的控制权，其行为的目的是让范月娥替他归还这笔4万元的公款，说到底董一凡侵吞的应当是范月娥的钱，假设在没有任何证据的情况下，董的行为一旦得逞，这笔钱将会由范月娥赔付给单位，所以根据刑法第270条第2款的规定，董一凡应该构成侵占罪；
第三种意见认为，董一凡的行为构成挪用公款罪。董一凡的行为虽然直接构成了侵占罪，但其在明知这笔钱确属公款的情况下，仍然不择手段地占用了较长的时间，并用此款购买住房，因而其行为也符合挪用公款罪的构成要件，与侵占罪一起，构成了刑法上的想象竞合，按照想象竞合犯应择一重罪处罚的原则，应对董一凡按挪用公款罪定罪处罚。
[评析]：笔者同意第二种意见。
众所周知，贪污罪是一种贪利型的渎职犯罪。利用职务上的便利，是构成贪污罪的客观必备要件之一，也是区别贪污罪与其他类似财产犯罪的主要标准。何谓利用职务上的便利，通说认为，利用职务上的便利，是指利用职权范围内的合法条件，而不是利用与职权或职责无关的，仅因工作关系熟悉作案环境，或凭借工作人员身份，较易接近作案目标或对象的方便。根据有关司法解释，贪污罪中利用职务之便应包括三种情况，即：利用职务上主管、管理、经手财物的便利条件。
本案中，董一凡虽然是利用代管业务出纳的职务之便占有了4万元钱，但正如第二种意见所阐述的那样，董在占有这笔款项时，并没有将其据为己有，而后来侵吞这笔款项时，并没有利用其职务（专项出纳员）上的便利条件，只是利用了其工作环境的有利条件——捡到欠条后销毁，按照贪污罪的构成要件来分析，明显缺乏必要的客观要件，因而，董的行为不能成立贪污罪。
那么董一凡的行为能否构成挪用公款罪呢？客观上看，这笔4万元钱是公款无疑，而且董利用职务上的便利条件获取了对该笔公款的占有权，这笔公款在董的手中滞留时间较长（六个月之久），曾被董用于购买住房，从客观的角度出发进行分析，董一凡应该构成了挪用公款罪。但我们从刑法中想象竞合犯的构成理论和挪用公款罪的构成要件进行分析时，则会否定上述的“客观结论”。
刑法中，想象竞合犯具有两个基本特征：其一，是行为人只实施了一个行为；其二，是一个行为必须同时触犯数个罪名。即在构成要件的评价上，该行为必须同时符合数个犯罪的构成要件。回过头来，我们分析一下挪用公款罪的构成要件，从挪用公款罪的主观方面看，只能是故意，而且，这种故意要求行为人在主观上没有将公款不法据为己有或第三者所有的目的，相反，具有归还公款的意图。结合本案的具体情节，笔者认为，董一凡侵吞这笔款项的目的和意图十分明显，根本没有挪用和归还的意图，因而，董的行为在主观方面不符合挪用公款罪的构成要件，不能构成想象竞合犯，所以董一凡只能构成侵占罪。
（作者单位：辽宁省凤城市人民检察院）