在理论界和实务界，很多人对于轻微的不法侵害行为作为正当防卫的起因条件持否定态度。笔者认为，这个问题不能一概而论，要根据具体案情予以确定。笔者试从对一起具体案例的分析入手，阐明轻微的不法侵害行为也可以成为正当防卫的起因条件。
【案情】
2002年10月19日，被告人郭某（女）携其10岁的女儿乘座马某（某运输公司司机）驾驶的公共汽车，与已醉洒的王某相邻而坐。在行驶过程中，王某先后对郭某实施了拉衣角、戳等不轨行为。为逃避王某的骚扰，郭某将其女儿放在原座位上，自己站到汽车的发动机盖旁。王某又用手抚摸郭某女儿的大腿，郭某制止并与之发生争吵。在争吵过程中，王某站起来将郭某推倒在发动机盖上，并顺势压在了郭某身上。当时同车其他乘客无一人站出来制止。鉴于此境况，马某将车靠在路边，将王某从郭某的身上拉开，并与郭某一块将王某向车门外拉。王某在下车的时候因其反抗摔倒在路边石上，造成重伤。
【争议】
对于马、郭二人行为的定性存有三种不同的意见：
第一种意见认为，马、郭二人构成故意伤害致人重伤罪。
第二种意见认为，马、郭二人的行为构成正当防卫，应当根据法律规定的正当防卫的情节予以定罪量刑。
第三种意见认为，由于王某对郭某实施的是轻微的不法侵害，马、郭二人的制止行为不符合正当防卫的构成要件，故认定马、郭二人的行为不属正当防卫。同时认为，两被告的对造成王某重伤后果的主观犯罪故意不成立，构成了过失伤害致人重伤罪。
笔者同意第二种意见。
【评析】
正当防卫是一种排除社会危害性的行为。根据我国《刑法》的规定，正当防卫是为了国家、公共利益、本人、或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。正当防卫是国家赋予公民在紧急情况下为保护正当权益免受不法侵害而实施的私力救济权利，其目的是为了避免因客观原因而产生的权利保护的真空地带，而鼓励广大公民勇于适时地同违法犯罪行为作斗争。
本案中，王某在众目睽睽之下对郭某母女实施的猥亵行为的侵害程度尽管相对比较轻微，但已经足以侵犯了郭某母女的人格权和人身安全。面对突如其来的不法侵害，尤其是在运行的公交车上，力量相对弱小的郭某母女不可能及时诉诸司法机关请求救助，而不对王某的行为予以制止就会使她们的权力一直处于被侵犯的状态，这显然与法律保护人权的宗旨相悖。因此在当时的境况之下，制止王某的行为已经迫在眉睫，不必要也不允许等到这种不法侵害行为达到一定严重的程度。
一、缺乏对不法侵害行为轻重的评价标准。作为一种私力救济措施，应当具有很强的可操作性，并使一般的公民都能够熟练掌握。而目前没有哪一条法律能够明确界定什么样的不法侵害是严重的，什么样的不法侵害是不严重的。而事实上也很难制定一项标准准确界定。如果过分强调侵害行为的程度，就会使得防卫人面对侵害而无所适从，影响该项制度及时发挥作用。
二、侵害行为的轻重程度因人而异。侵害行为的轻重是相对而言，必须与被侵害人的具体情况结合起来进行判断。如果郭某是一个身体比王某更强壮的男人的话，王某的行为可能算不上侵害，也不会造成实际的损害。可对于郭某来说，王某的行为不仅足以使其人格受到侵害，而且直接使其身体受到了损害，而且其程度也正在不断加深。如果说对王某一开始的“拽”、“戳”、“摸”等行为尚能忍受的话，后来王某径直将身体压在其身上的行为就很难要求郭某继续忍受，并且已经到了非排除不可的地步。从这个角度来看，王某的这一些相对比较“轻微”的行为作用到郭某母女身上已经不再轻微。
三、被侵权人无暇判断侵害行为的程度。正当防卫一般是相对于突发性的不法侵害行为而实施的。侵害行为往往是在很短的时间内突然产生的，相对人没有机会对该行为的轻重程度做出准确判断。如果恣意强调不法侵害行为的强度，就得要求防卫人面对不法侵害必须及时做出准确判断，那样是不现实的，即使有评价标准也不可能实现。本案中，面对王某的侵权行为，郭某和马某已经来不及对其行为进行客观细致地分析与论证，只能出于安全与权利保护的潜意识，对这种不知是轻是重（事实上也不可能确定其轻重程度）的侵权行为予以制止。
四、不法侵害行为的自身也是相对的。正在进行中的不法侵害行为的侵害程度会随着时间的推移而不断发生变化。一个一开始看起来不是很严重的侵害行为会因为得不到及时的制止而发展成为侵害程度严重的侵害行为。如果不允许对相对较轻的侵害行为实施正当防卫，在很多情况下会纵容不法侵害行为，酿成更加严重的后果。在本案中，王某的侵害行为是从一开始的“拽”、“戳”、“摸”，最后发展到公然压在郭某身上，此时如果再不及时制止，王某就会一直将身体压在郭某身上，或者是……。这样的后果显然不是正当防卫这一法律制度所追求的。
因此，笔者认为，不法侵害行为只是正当防卫的起因条件，只要其存在，并已经对国家、公共利益、本人、或者他人的人身、财产和其他权利造成了不应有的危害，就可以实施正当防卫予以排除或制止。当然对于正当防卫行应把握适当的“度”，达到与不法侵害行为相当的标准，不能超过必要的限度。本案中，王某持续的不法侵害行为成就了马、郭二人实施正当防卫的起因条件。为了使郭某母女摆脱侵害，免受其骚扰，马、郭二人实施了向车外拉王某的行为，其本质意图就是为了排除正在进行的侵权行为。当然，在这个过程中难免会对相对人的人身造成损害（事实上正当防卫正是通过侵害不法行为人的身体而实现的），但这也不能抹煞马、郭二人正当防卫的行为本质。
至于马、郭二人给王某造成的人身损害是对其正当防卫行为是否超过必要限度的考察指标，本文在此不做赘述。
（作者单位：山东省垦利县人民法院）