[案情]
被告人张世亮
被告人张吉德
被告人张世亮、张吉德得知向盐务稽查管理部门举报他人非法贩卖食盐所得奖励费远远高于贩运食盐成本和利润后，便预谋采取低价贩运食盐，再向盐务机关举报以骗取高额奖励费（江苏地区每吨奖励费人民币600元，山东地区每吨奖励费人民币500元），二人并做了明确分工。自2003年1月至9月间，被告人张世亮以拉运饲料为名6次租用他人货车，从山东省寿光市非法购买食盐计94吨，在返回途中打电话告诉被告人张吉德行走时间和路线，由张吉德向盐务稽查部门举报，先后被江苏或山东相关盐务局查获，其中5次骗得举报奖励费计人民币33200元，被二被告人平分挥霍，另外诈骗未遂1次，欲骗取人民币12500元。
此外，被告人张世亮还单独作案2次，共计非法经营食盐48吨，诈骗既遂1次，骗得举报奖励费人民币10000元，未遂1次，欲骗取人民币14000元。
综上，被告人张世亮共计非法贩运食盐132吨，骗取奖励费人民币69700元，其中诈骗未遂人民币26500元；被告人张吉德非法贩运食盐94吨，骗取举报奖励费人民币45700元，其中诈骗未遂人民币12500元。
[分歧]
本案中，对被告人、张世亮、张吉德假借举报他人非法经营食盐尔后骗取举报奖励费的行为定性存在三种观点。
第一种观点认为，被告人张世亮、张吉德预谋以获取举报奖励费为目的，以贩运私盐为手段，系手段和目的的牵连犯罪，其行为分别触犯了非法经营罪和诈骗罪。被告人张世亮、张吉德的行为若定性为非法经营罪，应在五年以上有期徒刑内处刑；若定性为诈骗罪，则应在三年以上十年以下范围内处刑。鉴于非法经营罪处刑较重，根据牵连犯罪择一重罪处罚的原理，故应认定张世亮、张吉德贩运私盐骗取举报奖励费的行为应定为非法经营罪。
第二种观点认为，同意对被告人张世亮、张吉德定性为非法经营罪，但理由与第一种意见不同。认为被告人举报的内容是真实的，没有采取欺骗手段欺骗盐务管理部门，被告人张世亮、张吉德仅是利用了盐务部门制订奖励规定内容的缺陷而取得举报费。鉴于在举报的环节上没有虚构事实或者隐瞒真相，不具备诈骗罪的构成要件，因此不能认定为诈骗罪。二被告人在没有取得经营许可证的情况下贩运私盐，应按照非法经营罪定罪处罚。
第三种观点认为，被告人张世亮、张吉德的行为构成诈骗罪。理由是：被告人张世亮、张吉德明知举报费数额要高于非法经营食盐的成本和利润的的情况下，为达到非法占有举报费的目的，采取虚假的手段，故意制造贩运私盐的假象，尔后向盐务部门举报，其举报的内容表面看尽管是真实的，但该举报事实恰是被告人为达到骗取高额举报费而采取的欺骗手段，根据主客观相一致的原则和诈骗罪的构成要件，二被告人的行为构成诈骗罪。
[评析]
笔者同意第一种观点，即被告人张世亮、张吉德的行为构成非法经营罪。理由是：二被告人的手段行为已构成非法经营罪，而目的行为构成诈骗罪，根据牵连犯的处罚理论，在本案中，非法经营罪处罚较重，故应择重罪非法经营罪处罚。理由是：
一、非法经营罪系行为犯。
根据刑法第二百五十五条关于非法经营罪的规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，同时，最高人民检察院2002年9月4日颁布、9月13日实施的《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百五十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任”，从以上刑法条文和相关司法解释的规定，不难看出，非法经营罪是行为犯，即只要违反了国家规定，非法生产、储运、销售食盐的，一经实施，即构成本罪。本案中，被告人张世亮、张吉德故意违反国家法律规定，未经许可储运国家专营物品食盐，且情节特别严重，已构成非法经营罪。上述第三种观点认为只构成诈骗罪，忽视了非法经营罪是行为犯，被告人非法储运食盐的行为已构成犯罪。
二、被告人张世亮、张吉德的行为构成了诈骗罪。
二被告人结伙预谋，分工明确，以举报他人非法经营食盐达到获取高额举报费的目的。本案中，实际是被告人自身在非法经营食盐，在骗取盐务部门的高额举报费时，虚构“举报者身份”的事实，隐瞒了自己就是非法经营食盐者的真相，使盐务部门陷入错误的认识而将举报费自愿奖励给被告人。从诈骗罪的犯罪构成要件来看，各被告人的行为又都构成了诈骗罪。因此，上述第二种观点认为被告人没有虚构事实、隐瞒真相而不构成诈骗罪的理由是不能成立的。
三、二被告人的行为应按照牵连犯的原理定罪量刑。
综观犯罪的全部过程，被告人尽管实施了非法经营行为，但追求的结果行为只有一个，就是骗取国家高额举报费，非法经营只是一个手段行为而已。由于被告人的手段行为和目的行为分别触犯了两个不同的罪名，完全符合我国刑法所规定的牵连犯的法律特征和标志，因此构成了刑法理论上的牵连犯。根据传统观点，牵连犯是裁判上的一罪，因而实行从一重处断的原则。本案被告人张世亮、张吉德的行为若定性为非法经营罪，应在五年以上有期徒刑内处刑；若定性为诈骗罪，则应在三年以上十年以下范围内处刑。在分别确定了被告人所犯非法经营罪和诈骗罪的情节轻重及其相应的量刑幅度后，通过比较，由于非法经营罪的法定刑较重，适用处罚较重的罪名非法经营罪，故应认定被告人张世亮、张吉德贩运私盐后再行举报以骗取举报费的行为定性为非法经营罪。
(作者单位：江苏省徐州市中级人民法院）